Soutenance mémoire
L’obligation de confidentialité nécessaire des parties au procès
En une phrase, cette obligation est définie de manière très large : toute personne ayant accès à une pièce ou au contenu d’une pièce considérée par le juge comme étant couverte ou susceptible d’être couverte par le secret des affaires sera tenue à une obligation de confidentialité lui interdisant toute utilisation ou divulgation des informations qu’elle contient, en ce sens article L.153-2 alinéa 1 du Code de commerce.
D’ailleurs, cette obligation perdurera à l’issue de la procédure. Elle ne prendra fin que si l’existence d’un secret des affaires est écartée par une décision de justice devenue définitive ou si l’information en cause a entretemps cessé de constituer un secret des affaires ou est devenue aisément accessible. Jusqu’alors, la notion de secret des affaires n’était pas définie par le droit français et sa protection faisait l’objet de dispositions éparses. Ainsi, cette protection relevait donc essentiellement des règles de droit commun de la responsabilité civile délictuelle ou contractuelle s’il existe une clause de confidentialité.
En outre, une appropriation frauduleuse peut aussi tomber sous le coup d’une qualification pénale.
En somme, la protection du secret des affaires par la loi, au-delà du droit commun tel qu’envisagé précédemment, va également avoir lieu grâce à de nombreuses dispositions spéciales, dont certaines doivent ici être envisagées. A l’inverse du droit commun, ces dispositions vont être spéciales puisque celles-ci ne vont pas s’appliquer par principe « à toutes les personnes et à toutes les affaires ».
Une protection du secret des affaires garantie par d’autres matières spéciales
Actuellement, l’innovation contribue efficacement au succès des entreprises. C’est ainsi que l’immatériel prend une importance croissante dans la création de valeur, et les entreprises doivent donc se préoccuper à donner une réalité juridique, par conséquent économique à leurs avantages intangibles. C’est le rôle notamment de la propriété intellectuelle (section 2).
Toutefois, l’existence d’un support matériel persiste et suppose que différentes techniques aient été réunies préalablement. Il s’agit des secrets techniques et il est indispensable de les protéger (section 1 ère ).
Or, un conflit entre secret des affaires et transparence existe bel et bien. Toujours est-il que la directive européenne sur le secret des affaires adoptée a semble-t-il inversé cette tendance.
L’indispensable protection des secrets techniques
Le savoir a un caractère substantiel dans la mesure où il doit porter sur un élément essentiel de ce qui va être commercialisé ou de la technique employée. À ce titre, une autre problématique se pose. En effet, comment est-il possible de valoriser une chose qui n’est pas divulguée ? Le savoir est indéniablement une arme mais la question de sa portée doit se poser.
Cela passe par la notoriété de l’enseigne ou de la qualité des services ou des produits mis sur le marché par celle-ci. En admettant que cette valorisation soit caractérisée, le secret permet -il d’assurer la protection effective d’un savoir technique non nécessairement protégeable par un droit privatif ?
Il convient alors de voir pour ce faire tout d’abord la néce ssité d’une qualification des secrets techniques (§1 er ), afin de voir quels sont les outils permettant la préservation de la confidentialité (§2).
La qualification nécessaire des secrets techniques
D’une part, il convient de voir la délimitation des secrets techniques (A), pour envisager par la suite leur protection inhérente (B).
La délimitation des secrets techniques
La délimitation des secrets techniques doit être opérée, car si on analyse le terme de secrets techniques, celui-ci englobe principalement deux notions, à savoir le savoir -faire et le secret de fabrique.
Tout d’abord, concernant le savoir-faire, celui-ci ne fait l’objet d’aucune définition légale par les textes. C’est pourquoi, la doctrine et la jurisprudence se sont penchées sur la question en délimitant les contours de cette notion. Jean-Marc Mousseron considère à cet égard, qu’il s’agit « d’un ensemble transmissible, secret (ou non immédiatement accessible au public), de connaissances techniques ou commerciales présentant une certaine utilité ou importance ».
De manière générale, la doctrine s’accorde sur les caractéristiques nécessaires à la constitution du savoir-faire. Un faisceau d’indices est donc indirectement mis en place. Ainsi, le savoir-faire do it pouvoir être transmissible tout en n’étant pas immédiatement accessible au public : telles sont les particularités qui permettent de prouver l’existence d’un savoir -faire.
Le savoir-faire revêt alors une forme immatérielle mais aussi intellectuelle. Il est parfois indissociable de son support, toujours est -il qu’il ne faut pas confondre ces deux éléments.
Le savoir-faire ne fait donc pas l’objet d’un droit de propriété industrielle mais il est tout de même assimilable à un droit de propriété industrielle. Certains auteurs parlent de propriété du savoir-faire . Cette formule démontre qu’il y a une assimilation du savoir -faire à un bien, qui plus est, un bien intellectuel. Il s’avère que concernant cette notion, le secret demeure sa seule voie de réservation . Autrement dit, le seul moyen de protéger ce savoir -faire reste de le garder secret. Il ne fait en effet l’objet d’aucun régime spécifique.
Parallèlement, il s’avère utile de se pencher vers une seconde notion, celle du secret de fabrique. Par sa dénomination même, on comprend aisément que le secret est intrinsèque à cet élément.
Selon le professeur Garçon, le secret de fabrique consiste en u n procédé industriel brevetable ou non qui n’est connu que d’un certain nombre d’industriels. Le doyen Roubier considère quant à lui que le procédé de fabrique recouvre « tout moyen de fabrication qui offre un intérêt pratique ou commercial, et qui, mis en usage dans une industrie, est tenu caché aux concurrents ». Le secret de fabrique est brevetable ou non et c’est donc à ce niveau que réside la nette distinction entre le savoir-faire et le secret de fabrique.
Par ailleurs, alors que le secret de fabrique a pour unique objet le processus industriel de fabrication, le savoir-faire peut quant à lui intéresser tous les sect eurs d’activité de l’entreprise.
Le savoir-faire ne peut donc pas constituer un élément de propriété, il en est de même pour les connaissances. Le secret de fabrique peut quant à lui faire l’objet d’une protection par le biais de la propriété intellectuelle. C’est donc sur ce point que diffèrent ces deux éléments si proches en pratique.
Néanmoins, il est généralement admis que les connaissances couvertes par le secret de fabrique relèvent d’une catégorie plus vaste, celle du savoir-faire. Le secret de fabrique aurait pour objet le processus industriel de fabrication alors que le savoir-faire toucherait quant à lui tous les secteurs d’activité de l’entreprise.
Ce constat fait naître un paradoxe car le secret technique pourrait en quelque sorte être davantage protégé que le savoir-faire alors qu’il constituerait simplement une sorte de savoir faire. Le secret de fabrique peut vraisemblablement être protégé par la voie du brevet. Il y a donc une contradiction lorsque celui-ci entre dans la catégorie du savoir-faire.
Un constat permet de pallier cette affirmation. Le droit positif actuel permet de considérer que l’atteinte portée au savoir-faire est assimilable à l’atteinte portée à un droit de propriété intellectuelle.
En l’absence de droit privatif permettant de protéger le savoir-faire, il est nécessaire de se tourner vers une autre méthode et il s’avère que le secret tend à lui conférer cette protection.
Un critère permet donc de rapprocher ces différents secrets techniques et il s’agit de la protection que leur confère le secret.
Ce constat laisse une question en suspend. Il est légitime de se demander si le secret de fabrique et le savoir-faire entrent dans la nouvelle définition du secret des affaires, par la directive européenne. La réponse semble positive puisqu’il est fait mention de ces deux éléments dans l’article 2 de ladite directive.
La protection inhérente par le secret
Bien qu’il existe certaines distinctions entre ces deux notions (savoir-faire et secret de fabrique), on peut tout de même constater qu’ils se rejoignent sur un point. Il est en effet tout à fait possible pour l’un comme pour l’autre de choisir le secret comme base de protection.
Par leur nature même, ces éléments ont vocation à être protégés ab initio par le secret. En effet, le savoir-faire résulte notamment de la connaissance ainsi que de l’expérience d’une personne sur un objet déterminé. Cela s’acquiert donc de manière personnelle. De manière générale, ces deux termes sont donc protégés par ce que l’on appelle le secret industriel. Ce dernier peut se définir comme toute information susceptible d’application industrielle, gardée secrète par son détenteur et utilisée afin de créer ou de fournir des biens ou des services.
Il suppose la réunion de trois éléments. En premier lieu, il faut que le secret industriel soit réellement inconnu de l’industrie concerné e ou du moins qu’il ne soit pas facilement accessible. Autrement dit, il ne doit pas être tombé dans le domaine public. Il faut que le secret procure un avantage économique à son détenteur. La valorisation du secret est donc un élément décisif. Pour terminer, il faut que le détenteur en préserve obligatoirement la confident ialité par la mise en place de mesures spécifiques.
Concernant le savoir-faire, la protection par le secret est imposée dans la mesure où il s’agit là de la seule voie possible. En ne permettant pas de breveter le savoir -faire, on assimile celui-ci à la notion d’idée qui, nous le savons, n’est pas protégeable par le biais d’un droit de propriété intellectuelle.
Pour ce qui est du secret de fabrique, la notion de secret est directement incorporée dans sa dénomination. Ainsi, on peut aisément penser que celui-ci caractérise la seule voie de protection. En réalité, il s’avère qu’une option est laissée à son détenteur. Il pourra en effet choisir de le breveter ou préférer utiliser la voie de la non-divulgation. Cette option laisse à penser que l’appellation « secret de fabrique » lui confère un avantage. La faculté de déposer un brevet n’est possible que sous certaines conditions dont le savoir-faire ne dispose pas.
Ce constat laisse penser que le brevet est la solution optimale pour protéger un bien dans la mesure où il ne peut s’appliquer en toutes hypothèses. Néanmoins, il faut garder à l’esprit que le brevet revêt également certains inconvénients. Cela réside notamment dans le fait que son détenteur aura l’obligation de divulguer son invention en contrepartie du monopole qui lui est confié. Cela est donc en quelque sorte paradoxal.
D’un côté, on prône la protection par le biais du secret en estimant que la non-divulgation d’informations reste la méthode la plus efficace. D’un autre côté, il est admis que le bre vet, en formalisant la protection, doit faire l’objet d’une contrepartie en imposant la transparence vis à-vis des tiers. Le risque étant donc que ces derniers deviennent contrefacteurs du bien en question mais qu’il y ait également une certaine concurrence déloyale, notamment via les pays non couverts par le brevet. Aucune action ne pourrait alors être intentée par le dépositaire de ce brevet.
Le brevet possède une seconde limite qui tient cette fois à l’aspect temporel. En effet, dès lors qu’il y a dépôt de brevet, le délai commence à courir. À terme, cela tombera dans le domaine public. Le droit des brevets est donc un périphérique au secret.
Il faut désormais mettre en avant les avantages du secret des affaires qui, quant à lui, peut être appliqué à tous et par tous. A contrario du brevet, aucune limite temporelle n’est fixée et il n’est même pas nécessaire de remplir certaines formalités pour que la protection soit active.
Bien évidemment, certains inconvénients lui sont propres et particulièrement lorsqu’il est possible de breveter ces secrets techniques. Il sera en effet plus difficile à faire respecter qu’un brevet et il se peut qu’il soit breveté par un tiers. Par ailleurs le secret bride en quelque sorte ce qui est sous son couvert dans la mesure où, inconnu du public, sa valeur est difficilement quantifiable. Ne disposant pas d’un titre de propriété industrielle, sa valorisation s’avère complexe.
En pratique, le secret s’avère un élément indispensable à la protection des données du droit des affaires. De manière générale, son importance s’explique principalement à trois égards. D’abord, le détenteur du savoir n’aura peut-être pas d’autres options que de garder celui-ci secret le plus longtemps possible. Cela car il ne peut être protégé à l’aide de l’un des droits privatifs que contient le droit de la propriété intellectuelle. Lorsque le détenteur dispose d’une option, il se peut qu’il préfère garder secrète son invention.
La contractualisation du secret
De la sorte, il est largement admis que les contrats ont vocation à aménager les relations entre les parties contractantes. Ces aménagements peuvent intervenir lors de la conclusion dudit contrat ou faire l’objet d’un accord autonome. En outre, il se peut que des clauses interviennent à tous les stades de la vie du contrat.
Le secret technique peut être dévoilé alors qu’aucun contrat n’est encore conclu. En cours de négociation, la personne détenant le secret peut être menée à le révéler dans le but que le tiers contracte. Le secret sera donc l’objet du futur contrat. Il se peut cependant qu’une fois le secret technique révélé, le tiers ne trouve plus d’intérêt à contracter. Il sera do nc judicieux pour le détenteur de lui faire signer au préalable un accord de non-divulgation ou de l’astreindre à lui remettre une certaine somme d’argent.
Dans le cadre des entreprises, on imagine mal que le secret technique soit connu d’un seul. En effet, pour qu’il puisse être exploité, il doit faire partie intégrante des valeurs de l’entreprise. Il doit donc constituer la base de développement d’une méthode ou d’un bien par l’ensemble des membres de l’entreprise. L’uniformisation est donc vectrice du d éveloppement industriel et de compétitivité. Le détenteur initial du secret a donc tout intérêt à faire entrer des tiers dans la confidence, qu’il s’agisse de concurrents ou de membres internes à l’entreprise. Cette dernière doit donc veiller à ce que les s alariés qui entrent dans le processus du secret technique demeurent dans le secret.
Ainsi, par le biais du contrat de travail, l’employeur peut aménager la relation contractuelle en y instaurant des clauses spécifiques. L’insertion de telles clauses peut avoir un caractère subsidiaire dans la mesure où tout salarié est tenu d’un devoir de loyauté envers son employeur.
En outre, il se peut que le détenteur ait besoin d’autres acteurs pour développer ce secret technique. Il peut par exemple avoir recours à des sous-traitants. Ces derniers seront alors qualifiés de partenaires lorsqu’ils entreront dans le processus au sein duquel le secret fait partie.
Cependant, il faut garder à l’esprit que ces partenaires peuvent devenir des concurrents par la suite. Il existe également le contrat de franchise qui est très développé compte tenu des grandes enseignes qui dominent le marché à l’heure actuelle. A priori, ce type de contrat fait naître une relation entre non-concurrents. Le débiteur du secret technique fera valoir celui-ci pour développer son activité, mais une activité propre à une enseigne déterminée.
La cession d’un secret technique est donc possible. Elle aura pour effet de matérialiser la coopération entre partenaires et ainsi transmettre le savoir -faire. L’entreprise va donc valoriser son secret en signant un contrat de cession du savoir-faire. Le contrat lui-même permet de délimiter l’étendue du savoir-faire, à savoir le secret technique transmis ainsi que celui qui reste personnel. La frontière peut donc être délicate à déterminer .
Il existe donc deux contrats types permettant de valoriser ce secret. D’une part le contrat de communication de savoir-faire qui opérera un transfert à certains concurrents liés par le contrat et d’autre part, le contrat de franchise qui quant à lui concerne l’expansion de l’entreprise. Le type de contrat dépendra de l’objet de celui-ci. Ce contrat permettant de transmettre le savoir-faire est généralement dénommé « contrat d’entreprise » . Il y a certes contractualisation mais toujours dans le but que le secret technique demeure secret.
Cette étude mène à s’interroger sur les clauses susceptibles de protéger les secrets techniques. A priori, deux d’entre elles apparaissent très efficaces quant à la protection de ce secret. Cette efficience se déduit notamment de l’utilisation fréquente de celles-ci. D’une part,il existe la clause de confidentialité. Il s’agit d’une clause par laquelle on impose au débiteur d’une information de ne pas révéler cette dernière. À cette fin, celui-ci est astreint à une obligation de ne pas faire dans la mesure où il doit garder le silence sur cette connaissance qu’il partage. La clause de confidentialité repose donc sur deux impératifs. D’une part, la nondivulgation du secret et d’autre part, l’obligation de ne pas exploiter ce savoir-faire.
Il existe par ailleurs la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail et qui permet de limiter la liberté du salarié lorsque celui-ci quitte l’entreprise. Il ne pourra alorsexercer des fonctions équivalentes chez un concurrent ou pour son propre compte lorsqu’il y aura rupture du contrat de travail. Indirectement, le secret restera préservé.
De nombreuses mesures de protection peuvent donc être mises en place au sein du contrat. Cela passe par l’insertion de clauses particulières au sein du contrat, la mise en place d’une charte de confidentialité ou encore par la formation des salariés de l’entreprise. Ces aménagements contractuels ont donc vocation à protéger de manière optimale le secret détenu par une entreprise.
En somme, il faut retenir que le secret n’est pas assimilable à un droit privatif ou du moins, pas à un droit privatif complet. Néanmoins, le secret est un outil de protection qu’il ne faut pas négliger. En d’autres termes, le secret est un mode de protection à pr oprement dit mais pour qu’il demeure efficace, il est nécessaire de garantir sa protection par des outils juridiques. Ainsi, la meilleure des protections reste certainement la prévention. Certains textes prévoient une protection a minima de celui-ci mais les aménagements contractuels en garantissent l’efficience. Malgré l’attention portée au secret, les risques d’espionnage industriel persistent, ce à quoi la directive tente de remédier.
La protection relative des secrets d’affaires par la propriété intellectuelle
Les droits de propriété intellectuelle portent sur des biens immatériels tels que la marque, le dessin et modèle, le brevet d’invention et l’œuvre protégée par le droit d’auteur. Chaque droit de propriété intellectuelle est soumis à un régime propre.
Le secret des affaires, comme nous l’avons évoqué, peut recouvrir plusieurs informations et n’est pas soumis aux mêmes règles que le droit de la propriété intellectuelle.
Le secret des affaires est souvent la première protection d’une innovation non protégeable par la propriété intellectuelle. Mais la protection par le droit de la propriété intellectuelle n’empêche aucunement une protection au titre du secret des affaires sur un même produit : elles peuvent être concomitantes.
De ce fait, il convient de voir tout d’abord la protection limitée du secret des affaires (§1 er ), puis de voir la protection imparfaite de ce droit de la propriété intellectuelle (§2).
Une protection limitée par la propriété intellectuelle
Cette protection s’articule par l’attribution de droits privatifs par les mécanismes de propriété intellectuelle (A), puis l’on constate que cette protection s’avère être limitée par nature à travers le mécanisme du brevet (B).
L’attribution de droits privatifs par les mécanismes de propriété intellectuelle
L’alinéa 1er de l’article L.611-1 du Code de la propriété intellectuelle prévoit que « toute invention peut faire l’objet d’un titre de propriété industrielle délivré par le directeur de l’Institut national de la propriété industrielle qui confère à son titulaire ou à ses ayants cause un droit exclusif d’exploitation ».
Ce titre de propriété industrielle est précisé par l’article L.611-2 du même code, qui traite notamment des brevets d’invention. Le brevet d’invention est donc un titre de propriété sur une invention conférant à son propriétaire un droit exclusif d’exploitation lui permettant de réserver son bien.
Ainsi, le brevet va notamment empêcher l’invention protégée de tomber dans le domaine public tout en protégeant l’inventeur contre l’utilisation de son invention par les tiers, le brevet étant opposable à ces derniers. En outre, la propriété intellectuelle va prévoir des sanctions extrêmement fortes, civiles et pénales, pour assurer cette protection. Ces sanctions vont notamment passer par l’action en contrefaçon pour être prononcées et vont pouvoir consister en une interdiction d’usage, une confiscation ou encore une peine d’amende et/ou d’emprisonnement.
Parallèlement au brevet, il convient de mentionner d’autres mécanismes de propriété intellectuelle permettant l’attribution de droits privat ifs. Tout d’abord, l’alinéa 1 er de l’article L.111-1 du Code de la propriété intellectuelle prévoit que « l’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous ». Il s’agit ici du droit d’auteur, qui vise des « œuvre s », énumérées par l’article L.112-2 du même code, différentes des inventions protégeables par le brevet. Ce droit d’auteur va comprendre des droits moraux perpétuels et des droits patrimoniaux pour une durée correspondant à la vie de l’auteur puis les soixante-dix années suivant son décès. Enfin, le Code de la propriété intellectuelle envisage également deux autres mécanismes : les dessins et modèles et les marques de fabrique, de commerce ou de service . Par commodité, ces deux derniers mécanismes ne seront pas développés par la suite.
Une protection limitée par nature : le brevet
Protéger les secrets des affaires au travers de la propriété intellectuelle est une opération ambivalente qui, bien qu’étant perçue comme puissante, est finalement problématique pour trois points : la publicité qu’elle impose, sa restriction d’un point de vue spatio -temporel et sa restriction quant aux inventions pouvant être brevetées.
Premièrement, l’obtention de droits privatifs va se faire en échange d’une divulgation de l’invention. Cette divulgation ne va pas être immédiate mais va intervenir à l’issue d’un délai de dix-huit mois après le dépôt. A l’issue de ce délai, les informations sur l’invention sont publiées et tomberont, à l’issue de la période de protection accordée par le brevet, dans le domaine public et « [enrichiront] les connaissances techniques communes ».
Deuxièmement, le brevet est donc effectivement limité dans sa durée, l’article L. 611-2 précité disposant que le brevet d’invention est délivré pour une durée de vingt ans à compter du jour du dépôt de la demande. Il est également limité dans l’espace puisqu’un brevet français devra donner lieu à un autre dépôt dans chaque pays où l’inventeur souhaite protéger son invention, à l’exception des brevets qui seraient accordés par l’Office européen des brevets.
Troisièmement, le brevet ne peut pas prendre en compte les seules informations, qui sont alors généralement traitées en tant que savoir-faire. Cette ignorance des informations revient à la conception des informations du droit civil où ces dernières ne sont finalement pas appréhendées par le droit du fait de leur caractère ésotérique. Le brevet va donc concerner les inventions telles que prévues par les articles L.611-10 et suivants du Code de la propriété intellectuelle. Une telle limitation des brevets se comprend aisément, l’attribution de droits privatifs sur une invention ne pouvant pas être illimitée afin de ne pas remettre en cause les libertés d’expression, du commerce et de l’industrie, …
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Table des matières
Partie 1. L’émergence du secret des affaires
Chapitre 1. Vers une consécration législative nécessaire de la notion de secret des affaires
Chapitre 2. La conciliation périlleuse du secret des affaires avec d’autres impératifs
Partie 2. La préservation du secret des affaires
Chapitre 1. Une volonté de généralisation du régime de protection du secret des affaires
Chapitre 2. Une protection du secret des affaires garantie par d’autres matières spéciale
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