Qu’est-ce que le crédit ?

Qu’est-ce que le crédit ?

Etymologiquement, le terme « crédit » nous vient du mot latin « credere » qui signifie « confiance ». Autrement dit, la relation de crédit est une relation fondée sur la confiance réciproque qui s’est établie entre le banquier et son client. Mais le crédit implique également un autre facteur important qu’est le facteur temps. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle on dit que « Le crédit c’est du temps et de l’argent». Pour reprendre la définition donnée par un auteur : « Faire crédit, c’est faire confiance : c’est donner librement la disposition effective et immédiate d’un bien réel ou d’un pouvoir d’achat, contre la promesse que le même bien ou un bien équivalent, vous sera restitué dans un certain délai, le plus souvent avec rémunération du service rendu et du danger couru, danger de perte partielle ou totale que comporte la nature même de ce service. »Ainsi, « plus un banquier aura confiance, plus il accordera crédit à son client, à ce qu’il lui dit, à ce qu’il lui promet». De cette définition, l’on peut déduire que l’avance de fonds (§ 1er) et la rémunération du banquier (§ 2) sont les principaux éléments qui caractérisent le crédit. A cela s’ajoute la promesse de remboursement, mais seuls les deux premiers éléments retiendront notre attention.

Qu’est-ce que le risque de crédit ?

Le risque de crédit, également connu sous les termes « risque de contrepartie » ou « risque de faillite » est, semble-t-il le risque le plus ancien auquel les établissements financiers doivent faire face. C’est la probabilité pour un organisme prêteur que l’emprunteur n’honore pas les engagements qu’il a souscrits, ou qu’il les honore au-delà de l’échéance prévue. En d’autres termes, c’est le risque de défaut de remboursement de sa dette par l’emprunteur, en tout ou en partie, à l’échéance prévue. Ce risque est difficilement maîtrisable par les organismes de crédit, d’autant qu’il peut engendrer des conséquences désastreuses pour ce dernier s’il s’avère qu’il se réalisait. En effet, comme les établissements de crédit prêtent des fonds qui ne leur appartiennent pas dans la majeure partie des cas, il s’ensuit donc que tout crédit non remboursé constitue pour le prêteur une perte que lui seul supportera. Mais le risque est le propre de toute activité de distribution de crédit. C’est généralement en prêtant les fonds déposés par ses clients aux personnes dont les liquidités immédiates manquent que le banquier aura le plus de chance de les rentabiliser.

Autrement dit, les chances pour un banquier d’augmenter ses profits reposent sur les risques qu’il prend dans le cadre de ses activités commerciales. L’absence totale de prise de risque par le banquier se résumerait donc à une trop grande sécurité, et traduit partant une diminution de profits. Seulement, le banquier ne doit pas prendre n’importe quel risque et doit absolument éviter de courir des risques anormaux (comme par exemple octroyer un crédit à un client qui présente déjà d’autres crédits en cours auprès d’autres établissements de crédit, ou à un client qui prévoit d’affecter les fonds obtenus à une activité spéculative, ou encore à un client qui n’est pas en règle vis-à-vis du fisc, etc). Aussi est-il apparu crucial pour ces établissements de se prémunir le plus efficacement possible contre ce risque, notamment en mettant en place des méthodes permettant la réduction, sinon l’annulation de ce risque. Ces techniques de prévision et d’évaluation, pour comporter un maximum de fiabilité, sont basées tant sur des calculs portant sur divers facteurs relatifs à la situation de l’emprunteur que sur l’intuition du pourvoyeur de fonds.

Obligations du banquier dispensateur de crédit

L’exercice de la profession bancaire en général contraint le banquier au respect de certains devoirs professionnels, celle-ci consistant en grande partie en la manipulation de fonds. Mais l’opération de distribution de crédit impose au banquier certaines obligations particulières, compte tenu des risques que comporte l’opération en elle-même. Pour éviter autant que possible d’engager sa responsabilité tant envers son client qu’à l’égard des tiers, le banquier doit donc veiller à ne manquer à aucun de ces devoirs. La consécration des obligations du banquier relève d’une double préoccupation, à savoir la protection de l’intérêt général et celle de la clientèle même. L’idée de protection de l’intérêt général a alors fait apparaître le concept de police bancaire définie comme étant « l’ensemble des règles qui permettent d’assurer l’assainissement des opérations de clientèle, afin de la protéger ». En réalité, il s’agit ici de préciser que les obligations à la charge du banquier au profit de la clientèle se trouvent être aménagées ou restreintes par les préoccupations de police bancaire.

Le devoir de discernement

Le devoir de discernement, également connu sous les termes devoir de vigilance, devoir de surveillance ou devoir général de prudence, est essentiellement d’origine jurisprudentielle et a, au fil des années, été substitué au devoir de conseil autrefois mis à la charge du banquier. Il s’agirait selon D. LEGEAIS, de « l’une des évolutions majeures du droit de la responsabilité bancaire »12 des années 1990. En effet, la responsabilité du banquier est une notion en constante évolution du fait de nouvelles dispositions prises par le législateur et des revirements jurisprudentiels. D’une manière générale, l’obligation de vigilance comporte pour le dispensateur de crédit l’obligation de déceler les opérations présentant une anomalie apparente et celle de tout mettre en œuvre pour éviter le préjudice qui en résulterait en présence d’une telle anomalie.

Elle s’analyse en un comportement d’un banquier normalement diligent et lui impose de vérifier certains détails ainsi que de refuser de participer à certaines opérations dans les cas où des anomalies (matérielles ou intellectuelles) sont décelées, sans s’immiscer pour autant dans la gestion des affaires de son client. Cette vigilance du banquier est requise que ce soit à l’égard des anomalies matérielles à la suite desquelles sa responsabilité peut être engagée s’il est jugé que l’altération aurait pu être décelée par un simple examen ou des anomalies intellectuelles qui requièrent cependant une évidence particulière pour que le comportement du banquier puisse être jugé fautif.

En effet, l’on s’accorde à dire que « le caractère inhabituel d’une opération n’implique pas nécessairement qu’elle soit illicite ou frauduleuse ». Les anomalies matérielles consistent en la falsification de titres (par exemple, des endos irréguliers)15. En l’espèce, un de ses clients, la société Laboratoires Jolly Jatel, a engagé une action en responsabilité contre la banque BNP Paribas au motif que celle-ci avait failli à son devoir de vigilance en n’ayant pas relevé les anomalies apparentes d’un chèque falsifié qui lui a été présenté. Le chèque en question comportait des « anomalies apparentes », notamment la falsification de la mention du bénéficiaire et la présence d’une quatrième série de numéros au bas du chèque. Contrairement à la cour d’appel, la cour de cassation avait retenu la responsabilité de la BNP Paribas. Les anomalies intellectuelles quant à elles sont relevées lorsqu’une opération semble licite mais qu’elle ne l’est pas en réalité.

Le principe de non-immixtion

Le principe de non-ingérence, également appelé principe de non-immixtion constitue un des principaux corollaires au devoir de vigilance du banquier. Ce principe interdit au banquier de s’immiscer dans les affaires de son client, notamment en se substituant à lui dans la conduite de ses affaires et trouve sa justification dans le respect du secret des affaires de la clientèle bancaire. Dans la pratique, cette immixtion peut se traduire par la détention par la banque d’une part significative du capital social de son client ou encore par le fait de siéger à son conseil d’administration. Mais les cas où un établissement de crédit est qualifié de dirigeant de fait sont toutefois rares car selon la conviction des magistrats, la qualification de « dirigeant de fait » suppose tout d’abord une activité positive de  gestion ou de direction en toute indépendance et en toute liberté. Sont considérés comme étant dirigeants de fait, lespersonnes qui accomplissent des actes positifs de direction dans le fonctionnement d’unesociété et des actes positifs de gestion, c’est-à-dire exerçant en fait la réalité des pouvoirs sans lesquels l’entreprise n’aurait pas ou n’aurait plus d’activité.

Cette immixtion, si elle est le fait du banquier dispensateur de crédit, entraînera une sanction à son endroit mais pour que la sanction puisse tomber, des conditions au nombre de trois (03) doivent être réunies. La première condition consiste en la démonstration du caractère déficitaire de l’exploitation gérée de fait par le banquier. Ensuite, il faudra également démontrer une prolongation abusive de l’exploitation ou encore que sa poursuite conduirait inéluctablement à un état de cessation des paiements. La dernière condition requiseserait que cette poursuite ait été effectuée dans l’unique objectif de préserver un intérêt personnel.

S’agissant à proprement parler des actes caractérisant un comportement fautif du banquier pour immixtion dans les affaires de son client, on retient généralement le fonctionnement à sens unique d’un compte courant, la réduction progressive par le banquier de ses encours se traduisant par un contrôle du fonctionnement du compte afin que celui-ci ne présente qu’un solde modestement débiteur.

Distinction entre emprunteur « averti » et « profane »

Proposition de définition La difficulté réside dans la pratique dans la définition de ces notions d’emprunteur « averti » ou « profane ». Retenons donc à cet égard la définition donnée par François BOUCARD, laquelle soutient que : « Le profane est celui qui n’est pas en mesure d’apprécier lui-même les risques de l’opération pour laquelle il envisage de souscrire un emprunt ou donner sa caution. » Par ailleurs, « tout emprunteur particulier n’agissant pas dans le cadre de son activité professionnelle n’est pas forcément profane, et, à l’inverse, le professionnel qui contracte un prêt en dehors de sa sphère d’activité mérite une protection s’il n’a pas de connaissance particulière en la matière ».

Cette distinction qui a été retenue peut être illustrée par trois des quatre arrêts de la Cour de cassation française, rendus le 12 Juillet 2005 en formation plénière. Dans les arrêts Epoux Seydoux35 et Guigan, les juges ont refusé d’imprimer au comportement du banquier dispensateur de crédit un caractère fautif, en qualifiant les requérants d’ « emprunteurs avertis » tandis que l’arrêt Jauleski reproche au banquier d’avoir manqué à son devoir de mise en garde à l’égard de ces clients ne disposant alors que de « très modestes ressources » et qualifiés ainsi d’«emprunteurs profanes ».

Cette position de la jurisprudence consacrant le devoir de mise en garde du banquier se trouve d’ailleurs être réaffirmée par un arrêt rendu par la 1ère chambre civile de la Cour de cassation qui soutient que : « la banque qui consent un prêt à un emprunteur non averti est tenue à son égard, lors de la conclusion du contrat, d’un devoir de mise en garde en considération de ses capacités financières et des risques de l’endettement nés de l’octroi du prêt, dont elle ne peut être dispensée par la présence aux côtés de l’emprunteur d’une personne avertie, peu important qu’elle soit tiers ou partie ».

Les critères de la distinction En prenant en considération les diverses positions des magistrats dans les arrêts précités, il semblerait que deux critères principaux retiendraient particulièrement l’attention des juges pour déterminer si le client est un « emprunteur profane » ou un « emprunteur averti ». Il s’agirait notamment de la catégorie professionnelle et de l’assise financière de ce dernier. D’après la solution retenue, sera considérée comme « avertie » la personne qui occupe un poste de direction au sein de l’entreprise débitrice39 ou disposant de revenus conséquents.

Ce type de personne sera « présumée plus apte à juger le bien-fondé des opérations économiques financées par le prêt litigieux ». Cependant, certains auteurs, à l’instar de D. LEGEAIS, estime qu’il ne s’agit là que d’une simple présomption susceptible de tomber en fonction des circonstances de fait et que d’autres critères méritent également d’être pris en compte par les juges : le montant du prêt, la bonne foi des parties, l’âge de l’emprunteur ou encore la fréquence des opérations. Toutefois, il faut savoir qu’un emprunteur agissant à titre professionnel peut être considéré comme un emprunteur non averti, de même qu’un emprunteur averti peut n’être qu’un simple consommateur.

La caractérisation de la qualité d’emprunteur ou de la caution repose donc exclusivement sur un examen in concreto de chaque cas d’espèce. Dès lors, l’on estime qu’il soit préférable de considérer le degré de connaissance de l’emprunteur de la portée de son engagement pour déterminer l’existence ainsi que l’étendue de l’obligation du banquier. C’est d’ailleurs ce qu’il en ressort de la décision de la Cour de cassation française dans son arrêt du 18 Mai 2005.

La surveillance des fonds prêtés Le principe étant que le client reste libre d’utiliser les fonds qui lui sont prêtés à sa guise, il faut savoir que certaines conventions de crédit prévoient expressément dans les termes même du contrat l’affectation prévue des fonds empruntés. Dans ces cas, le banquier tout comme le client emprunteur sont tenus au respect de celle-ci. Il incombe donc au banquier de surveiller l’usage qu’il en est fait. Le principe est que « le banquier prêteur a fait de cette affectation un élément de l’appréciation du risque et il est fondé à en exiger le respect ». Ainsi, lorsqu’il s’avère que l’utilisation des fonds avait été détournée de l’affectation initialement prévue, le banquier peut se prévaloir d’un refus d’exécution de son engagement ou même exiger un remboursement anticipé du crédit consenti. Par contre, il sera reproché au banquier de surveiller de par sa propre initiative l’utilisation des fonds prêtés. En effet, en vertu du devoir de non ingérence imposé au banquier dans l’exercice de ses fonctions, celui-ci n’a pas à vérifier l’opportunité de l’affectation des fonds par l’emprunteur.

Table des matières

INTRODUCTION
1 ère PARTIE : CHAMP D’APPLICATION DU CREDIT 
SOUS-PARTIE 1ère : GENERALITES SUR LE CREDIT
Chapitre 1er : Qu’est-ce que le crédit ?
Section 1ère : Définition
§ 1er : L’avance de fonds
§ 2 : La rémunération du banquier
Section 2 : Domaine du crédit
§ 1er : Eléments de classification
A- Classification selon la durée
B- Classification selon le type de garantie offerte
C- Classification selon l’affectation du crédit
D- Classification selon le statu du demandeur
§ 2 : Intérêt de la classification
Chapitre 2 : Le risque de crédit
Section 1ère : Qu’est-ce que le risque de crédit ?
Section 2 : Evaluation du risque de crédit
§ 1er : Données exogènes
A- Localisation géographique
B- Perspectives sectorielles
C- Situation macroéconomique
§ 2 : Données endogènes
SOUS-PARTIE 2 : ENCADREMENT DE LA DISTRIBUTION DE CREDIT
Chapitre 1er : Etude des demandes de crédit
Section 1ère : Obligations du banquier dispensateur de crédit
§ 1er : Le devoir de discernement
A- Le principe de non-immixtion
B- Le de voir de conseil et de discernement
§ 2 : Le devoir de mise en garde
A- L’existence d’un risque d’endettement
B- Distinction entre emprunteur « averti » et « profane »
1- Proposition de définition
2- Les critères de la distinction
§ 3 : La surveillance des fonds prêtés
Section 2 : La connaissance de la situation du solliciteur
§ 1er : La connaissance du client
§ 2 : La compétence du client en affaires et sa moralité
§ 3 : « Situation de fortune » des principaux dirigeants
Section 3 : Objet et forme du crédit
Chapitre 2 : Les conditions d’octroi d’un crédit
Section 1ère : La situation financière du demandeur
Section 2 : La capacité financière du demandeur
§ 1er : L’appréciation fondée sur les renseignements fournis par l’emprunteur
§ 2 : Le principe de proportionnalité
Section 3 : La viabilité du projet
Section 4 : Les garanties offertes
§ 1er : Les garanties personnelles
A- Le cautionnement
B- La lettre de confort
§ 2 : Les garanties réelles
A- Le nantissement
B- L’hypothèque
Section 5 : Les taux pratiqués
§ 1er : La détermination du taux d’intérêt
§ 2 : Les conditions tenantes à la stipulation du taux d’intérêt
§ 3 : Les sanctions du non respect de l’exigence de la mention du taux d’intérêt
2 ème PARTIE : RESPONSABILITES LIEES A L’OCTROI DU CREDIT 
SOUS-PARTIE 1ère : EVOLUTION JURISPRUDENTIELLE DU REGIME DE LA RESPONSABILITE DU BANQUIER DISPENSATEUR DE CREDIT
Chapitre 1er : La position des juges avant les arrêts du 12 Juillet 2005
Section 1ère : La phase de quasi-absence de responsabilité
Section 2 : La phase de présomption de responsabilité
Section 3 : La consécration du devoir d’information et de conseil du banquier
Chapitre 2 : La position des juges à travers les arrêts du 12 Juillet Chapitre 3: La mise en œuvre de la responsabilité du banquier
SOUS-PARTIE 2 : LES RISQUES DE MISE EN CAUSE DE LA RESPONSABILITE DU BANQUIER DISPENSATEUR DE CREDIT
Chapitre 1er : Le soutien abusif
Section 1ère : La connaissance de la situation irrémédiablement compromise
Section 2 : Situation irrémédiablement compromise et notions voisines 
§ 1er : L’état de cessation des paiements
§ 2 : La faiblesse des fonds propres
§ 3 : L’insuffisance de trésorerie
Chapitre 2 : Les crédits ruineux
Chapitre 3 : La rupture abusive de crédit
Section 1ère : Les conditions légales de révocation
§ 1er : L’exigence d’une notification écrite
§ 2 : Le respect d’un délai de préavis
Section 2 : Cas de dispense au respect du délai de préavis
§ 1er : L’appréciation du comportement gravement répréhensible
§ 2 : L’appréciation de la situation irrémédiablement compromise
SOUS-PARTIE 3 : LA MISE EN JEU DE LA RESPONSABILITE DU BANQUIER PAR LA CAUTION
Chapitre 1er : Le devoir d’information et de conseil du banquier à l’égard de la caution
Section 1ère : En quoi consiste le devoir d’information et de conseil du banquier à l’égard de la caution ?Section 2 : Distinction entre cautions « averties » et « profanes »
Chapitre 2 : La réforme portant sur le principe de proportionnalité 
CONCLUSION
BIBLIOGRAPHIE
ANNEXES

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