Problèmes juridiques posé par le commerce électronique

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Identification du cybermarchand

Comme l’éditeur du site, le cybermarchand doit être clairement identifiable. Les mentions sont celles usuellement apposées sur les documents commerciaux tels : nom, prénom, adresse électronique, numéro téléphoniques, numéro d’inscription au RCS. Tout vendeur devra mentionner sur son site web son adresse de courrier électronique, par laquelle il peut être contacté rapidement et de manière efficace par le consommateur (« hot line »), son numéro de registre de commerce et le lieu où se situe le registre, ainsi que son numéro de T.V.A.

Le juge des référés du tribunal de commerce de Paris a sanctionné un site de commerce en ligne qui ne précisait pas les coordonnées permettant d’identifier les annonceurs-vendeurs hébergés sur le site et proposant à la vente un jeu vidéo, avant la date de sotie officielle du produit. Le site de commerce a été condamné à transférer les coordonnées des annonceurs au fabricant du jeu vidéo1.
Dans certaines villes telles Shanghai et Pékin, les entreprises qui y sont enregistrées qui pratiquent la vente à distance par internet devront obtenir une licence pour poursuivre leur activités commerciales en ligne (depuis 2000). La mention de l’obtention de cette licence devra figurer sur la page d’accueil des sites marchands qui l’auront obtenue, et l’internaute pourra vérifier la validité de cette licence sur le site internet de la ville.

Les mentions obligatoires

Ces informations sont générales, ils sont adressés aux clients. En effet, le vendeur doit obligatoirement informer le consommateur de certaines informations qui doivent être de qualité suffisante à fin que les renseignements obtenus lui permettent de connaître la valeur ajoutée du bien ou du service offert et la correspondance entre sa demande et la prestation fournit. Le prix doit être mentionné, en précisant, s’il y a lieu, ce qui est gratuite (pure information) et ce qui est payant (téléchargement de logiciel par exemple), les taxes applicables ainsi que les frais inclus ou non. Ces précisions s’imposent très en amont de la démarche commerciale « même en l’absence d’offre de contrat », dès le stade de « la proposition » de fourniture de biens ou services par voie électronique, et cela même si le cybermarchand ne fournit que des «informations en ligne ». L’information doit aussi couvrir les caractéristiques essentielles c’est-à-dire les caractéristiques qualitatives et quantitatives du bien ou service ainsi que la période pendant la que le il est prévisible que les pièces indispensables à l’utilisation du bien seront disponibles sur le marché. Les modalités de livraison et d’exécution, ainsi que la date de livraison, doivent être indiquées expressément.

Ainsi, la prospection en ligne constitue une offre de vente à distance, le consommateur doit donc être informé sans équivoque, de manière claire et compréhensible, par tout moyen adapté à la technique de communication à distance utilisée, notamment sur les éléments suivants : le nom du vendeur du produit ou du prestataire de service, son numéro de téléphone, son adresse ou, s’il s’agit d’une personne morale, son siège social, le cas échéant, les frais de livraison, etc. Par conséquent, dès lors que la technique de communication à distance utilisée est Internet, les informations préalables à la conclusion du contrat pourront être « fournies » par affichage sur le site web du vendeur, par exemple dans des conditions générales annoncées sur la page où l’offre est diffusée, et auxquelles il est renvoyé par lien hypertexte.

La loyauté de la publicité

Il sera ici question de la loyauté de la concurrence ainsi que de la loyauté envers la clientèle. L’obligation de loyauté est inscrite dans le code international de pratiques loyales en matière de publicité de la chambre de commerce international. Son article 5 prévoit que « la publicité doit proscrire toute déclaration ou présentation visuelle qui soit de nature, directement ou indirectement, par voie d’omission, d’ambiguïté ou d’exagération, à induire en erreur le consommateur » 2
Beaucoup de problèmes juridiques se posent autour de la pratique commerciale :

Comment faire la distinction entre la notion de publicité (section 1) ?
A quelles conditions un site de comparaison en ligne est-il- licite (section 2) ?
Quels sont les risques associés à l’utilisation des liens hypertextes (section 3) ?
En effet, d’une manière générale, tout manquement aux exigences de la diligence professionnelle ainsi que l’altération substantielle du comportement économique des consommateurs sont constitutives de pratiques commerciales déloyales.

La notion de publicité sur internet

La publicité est un point incontournable pour tout professionnel qui tient à vendre un produit ou un service et à maintenir la viabilité de ce produit sur le marché.
La frontière entre la publicité et l’information n’est pas toujours simple à appréhender.
Cerner la notion de publicité sur l’internet est d’autant plus difficile que la publicité ne fait pas l’objet d’une définition claire dans le droit français. En effet, si plusieurs textes français (L. 27décembre 1973, dite loi Royer, art 44-1) font bien référence à la publicité par exemple pour sanctionner la publicité trompeuse (code de la consommation, art L.121-1) il n’en donne pas de définition. Ce sont pour l’essentiel les textes européens et la jurisprudence qui apportent des éléments de réponse.
En droit communautaire, la directive relative à la publicité trompeuse définit la publicité comme « toute forme de communication faite dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale dans le but de promouvoir la fourniture de biens ou de services, y compris les biens immeubles, les droits et les obligations ». Ce texte a une portée générale et a donc vocation à s’appliquer a priori à la publicité sur internet.

D’après la cour de cassation française, la publicité s’entend de « tout document commercial dont les indications et la présentation permettent aux clients potentiels auprès desquels il est diffusé de se former une opinion sur les résultats du bien ou du service proposé. »1
Plus récemment, sur le fondement de l’article L121-1 du code de la consommation qui réprime la publicité mensongère ou trompeuse, elle a défini la publicité comme « tout moyen d’information permettant aux consommateurs de se faire une opinion sur las caractéristiques des biens ou services qui leurs sont proposés. » (CA Bordeaux 3ème chambre, 29 avril 1997) 1.
Les deux critères d’appréciation sont donc : la finalité du message (promotion du bien ou du service) et la destination du message (le public).
Mais ces critères ne suffisent pas toujours à tracer la frontière entre la publicité et le message d’information, diffusé par exemple, sous la forme d’une présentation d’un site ou encore d’un article rédactionnel.

Deux catégories de pratiques commerciales sont expressément interdites :

-Les pratiques abusives : le fait d’annoncer un produit et de refuser toute commande ou de le livrer.
-Les pratiques agressives : le harcèlement, une contrainte ou influence injustifiée sur le consommateur.
Toujours dans cette optique de la loyauté les clauses du contrat doivent être strictement règlementées. Ainsi les clauses ayant pour objet ou pour effet : de dispenser le professionnel de son obligation de livraison d’un bien proposé publiquement à la vente en raison de son indisponibilité lorsqu’il est par ailleurs prévu que le vendeur ne pourra en aucun cas voir sa responsabilité engagée de ce chef ; ou encore de conférer au professionnel le droit de modifier unilatéralement le prix ou le droit d’ajouter unilatéralement le coût d’une livraison qui n’a pas été contractuellement fixé sont abusives.

La publicité trompeuse est considérée comme déloyale, tel est le cas lorsqu’elle crée une confusion avec un autre produit, une marque ou un nom commercial, ou une autre signe distinctif d’un autre concurrent ou lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur ou encore lorsque la personne pour le compte de laquelle elle est mise en œuvre n’est pas clairement identifiable (code de la consommation art L121-1). En revanche les règles relatives à la publicité mensongère ont déjà été appliquées dans un arrêt de la CA Paris du 5 avril 1996, SA Olitec c/ Société Novafax International et Société Kortex International, qui a jugé que « Lors de la vente de coffrets fax, modem, Minitel, l’offre de la gratuité de trois mois d’abonnement au réseau internet sans condition, constitue une publicité mensongère dès lors que l’offre est conditionnée par l’envoi d’un chèque couvrant un abonnement de six mois ». Un deuxième exemple est fourni par une offre de « connexion illimitée » faite par des fournisseurs d’accès qui n’avaient pas prévu que certains internautes resteraient connecté en permanence, notamment pour télécharger des fichiers, ce qui a provoqué des engorgements du réseau et des difficultés financières pour les fournisseurs.

Ces derniers ont alors unilatéralement décidé de limiter la durée de connexion mais les juges ont qualifié la publicité de mensongère et d’illicite
Dans le droit malagasy, il n’existe pas, du moins pas encore, de cadre légal spécifique à la publicité, le droit applicable est celui de la communication avec quelques textes règlementaires en vigueur. (Loi n°90-031 du 21 décembre 1990 sur la communication et l’ordonnance n°92-039 du 14 septembre 1992 sur la communication audiovisuelle).
Selon ces deux textes « la publicité consiste en toute inscription, forme ou image destinée à informer le public ou à attirer son intention dans un but commercial par le biais de messages audiovisuels appropriés »

Sites de comparaison en ligne

L’obligation de loyauté s’applique également à la publicité comparative. La publicité comparative se définit comme « toute publicité qui, explicitement ou implicitement, identifie un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent ».
Elle connaît un nouvel essor car sur internet comparer des marques et des produits est très facile et cela profite aux cyberconsommateurs.

Si elle est loyale, véridique et qu’elle n’est pas de nature à induire en erreur le consommateur, la publicité comparative est autorisée. Lorsque la publicité contient une comparaison, celle-ci doit respecter les principes de la concurrence loyale. Les éléments de comparaison doivent s’appuyer sur des faits objectivement vérifiables et qui doivent être choisis loyalement.
Cependant le respect de ces conditions n’est pas toujours compatible avec les services de comparaison des tarifs en ligne, c’est dans ce genre de cas que le problème se pose.
Dans une ordonnance de référé du 7 juin 20061, le juge a ordonné la fermeture de site de comparaison de prix « quiestlemoinscher.com » à raison du manque de transparence sur ses règles de fonctionnement.

Il a ainsi observé que si la société « peut choisir les paramètres qui lui sont les plus favorables encore faut-il que ces paramètres soient connus dans leur détail, et donc vérifiables. Tel n’est manifestement pas le cas en l’espèce où rien dans le site litigieux ne permet une telle vérification, même d’une façon générale. La comparaison d’un nombre limité de produits, de surcroît non identifiés, choisis en fonction de ses seuls critères par la société (…) par rapport à l’offre totale ne saurait être présentée comme objective et pertinente ».

Saisie d’une nouvelle assignation du demandeur, la même juridiction a pu constater que le site avait été modifié pour tenir compte des termes de sa précédente ordonnance. Le juge a cette fois débouté le demandeur, par ordonnance du 29 mars 20072, de sa demande sur le fondement de la publicité comparative, considérant que celle-ci était parfaitement licite au sens de l’article L121-8 du code de la consommation : les produits, les prix, les enseignes et leur nombre étaient vérifiables pour garantir l’objectivité et la transparence de la publicité.

Le juge a précisé à cette occasion que « le choix des paramètres et éléments de comparaison relève de la liberté économique de l’annonceur de la publicité comparative et de sa propre stratégie commerciale, dès lors que ces paramètres s’appuient sur des renseignements exacts et vérifiables ». C’est donc l manque de transparence que sanctionne le juge, la cour d’appel a confirmé cette décision dans un arrêt du 18 juin 2008.
Cette règle est encore illustrée par l’arrêt du 19 mars 20073 de la cour d’appel de Nancy qui a sanctionné une banque pour avoir diffusé un dépliant publicitaire auprès de ses clients, contenant une graphique comparant le prix des frais de gestion appliqués par différentes banques. Les juges ont considérés que ce comparatif n’était pas objectif, car établi à partir d’une étude tirée d’un site internet.
De même encore, l’association française d’épargne et de retraite (Afer) a été condamnée pour publicité comparative par jugement du 11 octobre 20071 du tribunal de grande instance de Strasbourg. Dans le cas d’espèce, l’Afer a été condamnée à verser 30 000 euros de dommages et intérêts à son concurrent, l’Agipi, pour avoir affiché, sur son site internet un comparatif des coûts et performances de plusieurs contrats d’assurance qui « n’a pas comparé objectivement les caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables, et représentatives des contrats d’assurance-vie offerts en France.

Hyperliens

Les hyperliens pourtant essentiels au fonctionnement de l’Internet ne font l’objet d’aucune définition légale, ni d’aucune réglementation.
On les décrit comme constituant un « procédé permettant d’accéder aux fonctions ou informations liées à un mot affiché à l’écran, en cliquant simplement ce mot » (le Petit Robert) ou encore comme un « système de renvois permettant de passer directement d’une partie d’un document à une autre (commission générale de terminologie et de néologie).

La charte de l’internet éditée par le Geste (groupement des éditeurs de services en ligne) précise qu’il s’agit d’un mécanisme de référence localisé dans un contenu dit, « source » permettant d’accéder directement à un autre contenu, dit « cible », quelle que soit sa localisation.
Si la question du droit de créer des hyperliens a pu se poser, elle est aujourd’hui tranchée par la jurisprudence qui admet « que l’établissement de liens hypertextes simples est censé avoir été implicitement autorisé par tout opérateur de site web » (T Com Paris, réf 26/12/2001) car « la raison d’être d’internet et ses principes de fonctionnement impliquent nécessairement que les liens hypertextes et intersites puissent être effectués librement, surtout lorsqu’ils ne sont pas, comme en l’espèce, directement sur les pages individuelles du site de référence ». Il convient donc de distinguer le lien simple du lien profond. Le premier renvoie vers la page d’accueil du site web pointé.

La connexion permet de passer d’un site à l’autre rapidement) alors que le second renvoie vers une page secondaire du site web pointé, permettent ainsi l’importation sur un site web, d pages web, d’images, de textes.
On parle de framing lorsque ces éléments sont placés dans une fenêtre distincte de celle du site source, et de inline linking, lorsqu’ils ne permettent pas à l’internaute de faire la différence entre les éléments d’origine et les éléments importés.
En effet le cadre d’origine, comprenant notamment les logos et autres informations du site a été masqué, conduisant l’internaute à penser ne pas avoir quitté le site visité alors même que les éléments qu’il consulte appartiennent à un site tiers.
La société Ticketmaster, titulaire d’un site de vente de billets de spectacles, a été l’une des premières victimes de cette pratique « consistant pour Microsoft à faire, sans autorisation, usage de liens hypertextes qui renvoient directement aux pages dans lesquelles on vend des billets, court-circuitant ainsi sa home-page »..

Table des matières

INTRODUCTION
PARTIE I: PROBLEMES JURIDIQUES POSE PAR LE COMMERCE ELECTRONIQUE
TITRE I: Au niveau de la prospection en ligne
CHAPITRE I : La transparence de la publicité
SECTION I: Identification de l’auteur du site
SECTION II: Identification du cybermarchand
SECTION III: Les mentions obligatoires
CHAPITRE II : La loyauté de la publicité
SECTION I : La notion de publicité sur internet
SECTION II : Sites de comparaison en ligne
SECTION III : Hyperliens
CHAPITRE III : Respect de la vie privée
SECTION I : Les techniques de collecte sur le web
SECTION II : La liberté de l’internaute
SECTION III : Le spamming
CHAPITRE IV : Respect de l’ordre public et des mineurs
SECTION I : Conformité à l’ordre public et aux bonnes moeurs
SECTION II : protection des jeunes internautes
SECTION III : Les produits et services réglementés
TITRE II : Au niveau de la contractualisation en ligne
CHAPITRE I : Le consentement
SECTION I : Le consensualisme
SECTION II : le moment de la conclusion du contrat
SECTION III : le lieu de formation du contrat
CHAPITRE II : La fiabilité de l’engagement
SECTION I : Consentement échangé avec un incapable
SECTION II : L’erreur sur l’identité de la personne
SECTION III : L’acceptation des conditions précontractuelles
CHAPITRE III : Preuve du contrat
SECTION I : La confirmation de l’information précontractuelle
SECTION II : La valeur juridique du message électronique
SECTION III : La valeur de la signature électronique
CHAPITRE IV : Le droit applicable
SECTION I : La loi applicable au contrat
SECTION II : La loi applicable en matière de responsabilité civile
SECTION III : La loi pénale applicable
TITRE III : Au niveau de l’exécution du contrat
CHAPITRE I : Le droit de rétractation
SECTION I : Le champ d’application du droit de rétractation
SECTION II : Les conditions d’exercice du droit de rétractation
SECTION III : Les conséquences du droit de rétractation
CHAPITRE II : Les obligations du cybermarchand
SECTION I : l’obligation de livraison
SECTION II : La garantie de conformité des marchandises
SECTION III : La responsabilité du cybermarchand
CHAPITRE III : Les obligations du cyberconsommateur
SECTION I : Obligation de payer le prix
SECTION II : Obligation de prendre livraison
SECTION III : Obligation de réserve
CHAPITRE IV : Le règlement des différends
SECTION I : Le tribunal compétent
SECTION II : L’arbitrage
SECTION III : La médiation et la conciliation
PARTIE II: MISE EN OEUVRE DU COMMERCE ELECTRONIQUE
TITRE I : Situation et potentialité
CHAPITRE I : Typologie du commerce électronique
SECTION I: Relation Business to Consumer
SECTION II : Relation interentreprises (B2B)
SECTION III: Relation Business to Administration et Administration to Consumer
CHAPITRE II : Enjeux du commerce électronique pour Madagascar
SECTION I : Pour le pays
SECTION II : Pour l’entreprise
SECTION III : Pour le consommateur
CHAPITRE III : Les créneaux prioritaires
SECTION I : Choix du marché : local ou régional
SECTION II : Choix marché d’exportation
SECTION III : Vente de marchandise ou prestation de service
CHAPITRE IV : Les obstacles au développement du commerce électronique
SECTION I : La culture numérique
SECTION II : Aspects juridiques et réglementaires du commerce électronique
SECTION III : Les problèmes d’infrastructures et de matériels
TITRE II : Confrontation du droit actuel aux réalités du commerce électronique
CHAPITRE I : Protection du consommateur
SECTION I : Définition du consommateur
SECTION II : Mesures de protection existante
SECTION III : Pratique violant le droit du consommateur
CHAPITRE II: La sécurité de la transaction
SECTION I : Composantes de la sûreté du paiement électronique sur Internet
Section II : Les principaux modes de paiement et leur sécurité à Madagascar
SECTION III : Autres moyens de garanti de l’opération
CHAPITRE III : La fiscalité
SECTION I : Polémique autour de l’imposition du commerce électronique
SECTION II : Mesures prises au niveau internationale
SECTION III : Fiscalité et commerce électronique à Madagascar
CHAPITRE IV : Propriété intellectuelle
SECTION I : Rapport entre propriété intellectuelle et commerce électronique
SECTION II : Protection des ouvres de l’esprit par le droit malagasy
SECTION III : Protection des ouvres de l’esprit dans le cadre du commerce électronique
TITRE III : Comment maximiser les bienfaits du commerce électronique
CHAPITRE I : adaptation du droit à la spécificité de l’activité
SECTION I : La protection des données personnelles
SECTION II : La contractualisation en ligne
SECTION III : La sécurité de la transaction
CHAPITRE II : Création d’un cadre propice à l’utilisation des NTIC
SECTION I : Promouvoir des infrastructures de télécommunication et favoriser leur accessibilité
SECTION II : Encourager les opérateurs œuvrant dans le commerce électronique
SECTION III : Renforcer l’information sur le commerce électronique
CHAPITRE III : Adaptation du réseau aux évolutions technologiques
Section I : Assurer la véracité du contenu du site
Section II : Système d’archivage
Section III : La protection de la propriété intellectuelle
CHAPITRE IV : Nécessité d’une entente internationale
SECTION I : Avantages de la ratification des traités
SECTION II : Coopération à travers les organisations internationales
SECTION III : Quelques conventions recommandées
CONCLUSION
Annexes
Bibliographie

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