L’utilisation étonnante du critère de loyauté par les juges du fond à l’égard des personnes privées

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La recevabilité compréhensible des preuves déloyales

En matière d’admission de preuves déloyales, les jurisprudences, qui sont le plus souvent justifiées et approuvées par la doctrine (B), sont multiples mais relativement peu variées, notamment en ce qu’elles traitent le plus souvent d’enregistrements sonores (A).

La diversité des illustrations en matière d’inexistence de la condition de loyauté de la preuve pénale

De nombreuses solutions113 ont exclu les personnes privées du champ d’application du principe de loyauté de la preuve pénale. La loyauté apparaît ainsi comme un critère insuffisant pour être opposé aux personnes privées rapportant une preuve déloyale (1) et est même manipulée par les juges du fond pour être reconnue aux uns mais écartée des autres (2).
Les droits de la personne, motif suffisant pour écarter une preuve déloyale ? La preuve déloyale la plus récurrente rapportée par les personnes privées correspond aux enregistrements. Le droit à l’intimité de sa vie privée et familiale et les droits de la défense sont protégés par la CESDH, respectivement, en son article 8 et en son article 6. La protection conférée à ces droits étant supranationale, il semblerait logique qu’ils ne souffrent d’aucune exception. Toutefois, la chambre criminelle ne l’entend pas de cette oreille et n’hésite pas à admettre des preuves pénales déloyales rapportées par des particuliers. les paroles ont été enregistrées. Le requérant, demandant l’annulation des actes d’enregistrements, soutenait que les enregistrements litigieux portaient atteinte à ses droits de la défense. Or, la chambre criminelle a admis la preuve en considérant qu’elle ne portait pas atteinte aux droits puisqu’au moment de l’enregistrement aucune enquête n’était ouverte. Dès lors, le cadre juridique dans lequel les droits de la défense sont effectifs n’était pas posé. En l’espèce, la chambre criminelle préfère rappeler le cadre dans lequel ces droits s’appliquent pour éviter de se prononcer sur une quelconque déloyauté de la preuve. Dans tous les cas, il n’est pas certain que, si une enquête avait été effectivement ouverte, la chambre criminelle aurait refusé d’admettre la preuve pénale recueillie par un particulier. D’ailleurs, dans cet arrêt, la Cour de cassation a aussi considéré qu’il n’y avait pas d’atteinte au droit au respect de la vie privée du mis en cause.
16.2. La relation entre droit au respect de la vie privée du mis en cause et preuve déloyale. La preuve recueillie en méconnaissance de ce droit est déloyale car, et à l’image de la jurisprudence précédente, elle est obtenue à l’insu d’une personne. Elle peut en outre être considérée comme illégale dans la mesure où elle est obtenue en violation de la loi115 mais ce point sera traité ultérieurement116. Cependant, la preuve sera dite illicite – le terme d’illicéité étant préféré à celui d’illégalité par la doctrine117. Le plus souvent, ces preuves déloyales et illicites sont des enregistrements, tant sonores que visuels. Dans une affaire de 1992118, une société avait placé une caméra à l’intérieur d’une bouche d’aération afin de surveiller les opérations de caisse après avoir constaté une baisse importante du chiffre des encaissements en numéraire. Les enregistrements ont révélé les infractions commises par des employés au préjudice de la société. Ces derniers ont considéré qu’un tel enregistrement portait atteinte à l’intimité de leur vie privée. Toutefois, l’infraction d’atteinte à la vie privée est constituée dès lors qu’un enregistrement, de paroles ou d’images d’une personne dans un lieu privé et à son insu, est effectivement destiné à porter atteinte à l’intimité de leur vie privée, en application de l’article 226-1 du Code pénal119. Or en l’espèce, il ne s’agissait pas de cela mais bien de trouver une explication à la baisse du chiffre des encaissements en numéraire et donc in fine, de découvrir la commission d’infractions de vol, d’abus de confiance et d’escroquerie. En conséquence, l’atteinte n’étant pas constituée, l’infraction pénale n’est pas caractérisée. Ainsi, même si la preuve n’est pas le fruit d’une infraction, sa déloyauté ne produit aucun effet : elle sera tout de même recevable en justice au même titre qu’une preuve licite. La chambre criminelle a par la suite confirmé sa position120.
16.3. Champ d’application de l’obligation du secret professionnel grâce à un enregistrement déloyal. Par principe, en raison de son statut, un avocat est tenu au secret professionnel, sous peines d’emprisonnement et d’amende121. La Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler le champ d’application de cette obligation au travers de la jurisprudence122 relative à la loyauté de la preuve pénale. En effet, un avocat soutenait notamment que son interlocuteur avait violé le secret professionnel : la conversation que ce dernier avait enregistrée, à son insu et dans son cabinet, en était couverte dès lors qu’au cours de celle-ci l’avocat représentait les intérêts d’un de ses clients. C’est à travers la notion de loyauté de la preuve que la chambre criminelle a estimé, par l’admission de l’enregistrement litigieux, que si le secret professionnel s’imposait à l’avocat, le simple particulier ne l’est pas. Cela s’affirme avec d’autant plus de vigueur lorsque le particulier en cause n’est pas le client de l’avocat. Ainsi, bien que l’avocat soit tenu au secret professionnel, il ne peut pas enregistrer et révéler le contenu d’une conversation ; en revanche, puisqu’un particulier n’en est pas tenu, il peut au contraire porter atteinte à l’obligation incombant au mis en cause tout en le poursuivant en justice… Le ‘principe’ de loyauté ne permet donc aucune garantie des droits et obligations des mis en cause.

Les justifications de la position complaisante des juges au profit des personnes privées de la loyauté de la preuve pénale

Au soutien de leur démonstration, il est loisible aux personnes privées d’apporter des preuves qui auront été obtenues de manière douteuse, déloyale et illicite. La vérité, le fond, que ces personnes voudront faire éclater au grand jour n’aura pas à respecter l’exigence de loyauté, la forme. Des justifications sont apportées par le fait que le Code de procédure pénale ne s’applique pas aux personnes privées : celles-ci ne disposent pas de pouvoir coercitifs (1) et ne sont pas soumises aux différentes exigences du code (2).
La déloyauté compensatrice du champ d’action limité des personnes privées. Les personnes privées ne disposent que de peu de moyens pour prouver la véracité d’un fait. La première des justifications, expliquant le pouvoir pour ces personnes d’user d’une certaine forme de déloyauté pour rapporter une preuve, réside dans le fait qu’elles n’ont pas les moyens nécessaires pour recueillir une preuve pénale dépourvue de déloyauté. En effet, elles ne peuvent pas recourir à des perquisitions, des saisies, des interceptions de correspondances, des auditions – entre autres. Les personnes privées rencontrent plus de difficulté à rassembler des preuves que l’autorité publique. C’est en cela que la doctrine128 se montre favorable à l’admission des preuves déloyales des personnes privées. La déloyauté est ainsi compréhensible : en l’absence de pouvoirs coercitifs, elles doivent pouvoir bénéficier, pour le recueil d’une preuve, d’un autre type de marge de manœuvre pour compenser cette absence.
En plus de ne pas disposer de pouvoirs coercitifs, une autre justification réside dans le fait que les particuliers ne sont pas soumis au Code de procédure pénale.

L’inapplication relative des règles procédurales aux personnes privées

Obligations légales et déontologiques face à la déloyauté de la preuve des parties privées. « Les parties privées ne sont pas soumises, sauf exceptions, au respect du code de procédure pénale, de telle sorte qu’elles n’ont pas à respecter les règles couvrant la déloyauté »129. Le formalisme lié aux interceptions de correspondances130, aux enquêtes sous pseudonyme ou aux auditions n’est pas reconnu aux personnes privées : dès lors elles s’affranchissent aussi bien du respect des règles légales131 que des obligations déontologiques132 qui s’appliquent aux professionnels, tels que les juges d’instruction133. Elles n’ont ainsi pas à suivre toutes les obligations auxquelles l’autorité publique est soumise.
Des objectifs identiques, une application différente de la loyauté. Aucun texte ne régit la loyauté des preuves apportées par les personnes privées alors même qu’à l’égard de l’autorité publique, la jurisprudence rattache la loyauté à l’article préliminaire du Code de procédure pénale134. En revanche, elle n’hésite pas à accorder le bénéfice de l’article 427 du même code aux personnes privées pour justifier l’admission des preuves déloyales135. Et pour cause, cet article admet le principe de liberté de la preuve136. De fait, les particuliers se voient priver des moyens coercitifs mis à disposition des personnes publiques, mais en contrepartie, leur preuve est libre et peut donc être déloyale. Cette faveur n’est pas approuvée par une certaine partie de la doctrine, selon laquelle « le principe de liberté de la preuve ne signifie pas qu’une preuve puisse être rapportée par tout moyen, y compris déloyal »137. En effet, la preuve déloyale est autorisée car le particulier participe à la défense de l’intérêt général138 et empêche un risque de déperdition des preuves des infractions pénales139. La Professeure Mascala reprend ces arguments et ajoute que « la manifestation de la vérité justifie la recevabilité de tout moyen de preuve »140 même déloyal donc. Pourtant, la défense de l’intérêt général ainsi que la recherche de la vérité sont des missions essentielles de l’autorité publique141 et le risque de déperdition d’une preuve légitime des mesures coercitives142 ! Les justifications reconnues aux personnes privées devraient pouvoir être transposables à l’égard de l’autorité publique. Or, alors même qu’elles poursuivent les mêmes objectifs, elles ne sont pas soumises au même régime.
La recevabilité des preuves déloyales obtenues par les personnes privées est compréhensible dans la mesure où elle peut être justifiée ; mais, le principe de loyauté est invisible. La preuve recueillie déloyalement parce qu’obtenue en violation de la loi pénale est aussi admise en justice. Toutefois, cela n’est pas autant justifié que la preuve simplement déloyale ; dans ce cas, la preuve est aussi illégale. La notion d’illégalité renforce l’idée selon laquelle le principe de loyauté de la preuve pénale n’est pas un principe.

Des poursuites pénales infructueuses à l’encontre d’une personne privée et de sa preuve illégale

Commettre une infraction pour prouver une infraction…et ne pas être poursuivi ! Il s’agit là d’une situation qui n’est pas saisie par la jurisprudence. Il est discutable et surprenant – mais pourtant admis – de pouvoir poursuivre un individu sur le fondement d’une preuve illégale parce que celle-ci, bien que révélant la vérité, est profondément déloyal. Il parait même impensable – et pourtant admis – qu’une preuve obtenue par la commission d’une infraction par une personne privée soit recevable devant la juridiction de jugement. Les juges ne peuvent admettre une preuve illégale sans inciter à la poursuite pénale de la personne rapportant cette preuve. Toutefois, dès lors qu’une personne privée n’a aucunement provoqué à l’infraction et n’a que profité des circonstances de l’infraction pour recueillir la preuve de sa commission, cette personne « ne peut se voir opposer une éventuelle atteinte à l’intimité de la vie privée commise au détriment de celui auquel cette preuve fait grief »154. Autrement dit, une personne qui n’a pas provoqué à la commission d’une infraction peut se permettre de recueillir une preuve par la commission d’une infraction, sans se voir reprocher cette dernière. La recherche de la vérité revêt un degré d’importance telle qu’elle permet, uniquement à l’égard des personnes privées155, la violation des droits et libertés des personnes par le recueil de preuves illégales.
L’absence d’incitation à des poursuites pénales. Dans la mesure où la Cour de cassation ne souhaite pas traiter de l’annulation d’une preuve déloyale obtenue par une personne privée156, celle-ci pourra ne jamais être poursuivie pour l’infraction qu’elle aura commise pour recueillir sa preuve157. L’individu dont la preuve accable sera poursuivi et celui qui aura commis une infraction pour son obtention ne le sera pas. La chambre criminelle pourrait au moins inciter le ministère public à ouvrir une enquête relative à la commission d’une infraction ayant permis l’obtention de la preuve litigieuse. Cette incitation pourrait passer par une mention dans son attendu de principe admettant que bien que ne constituant pas un acte de procédure annulable, la preuve qui aurait été reconnue comme le fruit d’une infraction pourra être écartée des débats pour défaut de légalité ou de loyauté. Or, cette hypothèse ne verra pas le jour dans la mesure où la solution semble être bien ancrée dans les solutions jurisprudentielles. Cela est d’autant plus vrai que le parquet peut être frileux à poursuivre une potentielle victime d’une infraction ayant elle-même commis une infraction pour démontrer sa situation.
Une irresponsabilité pénale marquée par la relation entre déloyauté de la preuve et faits justificatifs. C’est pourquoi l’affaire suivante a été amorcée par une plainte d’une personne d’une grande notoriété – Madame Bettencourt – et dans un contexte intéressant tant le monde journalistique que politique. L’affaire du 31 janvier 2012158 a trouvé une suite. Le maître d’hôtel de cette dame avait procédé à des enregistrements entre cette dernière et des tiers, notamment des avocats, afin de se protéger d’un éventuel licenciement. Cependant, il s’est avéré au fil des écoutes des enregistrements que cette dame se révélait être victime d’un abus de faiblesse. Cette dernière bénéficiant d’une certaine notoriété, des journalistes avaient publié les enregistrements dans la presse. La Cour d’appel de Bordeaux159 confirme en son intégralité le jugement rendu par le tribunal correctionnel160. Elle considère que l’atteinte à l’intimité de la vie privée était justifiée par l’état de nécessité bien que le maître d’hôtel connût la dimension privée des enregistrements. Ainsi, même si les enregistrements constituent une infraction, ils permettent la recherche de la vérité et viennent protéger la personne en ce qu’ils permettent la révélation et la fin des abus de faiblesse commis à son encontre. Ces enregistrements correspondaient au seul moyen de mettre fin au risque de spoliation de la personne, bien qu’ils concernaient des conversations privées entre avocats et cliente161. Les faits justificatifs jouent le rôle qui leur est normalement attribué à l’égard de l’infraction commise mais ont un effet plus étendu puisqu’ils couvrent l’illégalité et la déloyauté de la preuve pénale. S’agissant des journalistes, la Cour d’appel estime simplement que l’infraction d’atteinte à l’intimité de la vie privée n’était pas caractérisée en raison du défaut d’élément moral de celle-ci : les juges notent la rareté des références à la vie personnelle et intime de la personne et soulignent que les journalistes poursuivaient un objectif d’intérêt général, à savoir l’information du public d’un sujet légitime.
L’inefficacité du principe de loyauté de la preuve pénale à l’égard des personnes privées est donc connue. Toutefois, deux mouvements contraires doivent être relevés : d’une part, un mode de preuve déloyal est consacré par la loi et, d’autre part, la reconnaissance des preuves déloyales tend à diminuer.

L’atténuation justifiée de la reconnaissance intégrale des preuves déloyales

Il a pu être relevé la volonté de la chambre criminelle de poser des limites « au pouvoir, pour un particulier, d’utiliser une preuve d’origine suspecte »192. La limite à la déloyauté, bien que remise en cause par la jurisprudence (B), réside dans les besoins de la défense (A). Ces derniers permettent de réintroduire a minima le principe de loyauté de la preuve pénale à l’égard des personnes privées puisque la preuve déloyale sera soumise à une condition.

La neutralisation légitime du caractère déloyal d’une preuve par les besoins de la défense

Les besoins de la défense viennent ainsi compenser, de manière générale, l’absence de loyauté d’une preuve pénale rapportée par une personne privée (1), ce qui pose nécessairement la question d’une application en filigrane de la condition de loyauté (2).

La compensation attendue à la déloyauté d’une preuve pénale

La preuve pénale déloyale nécessaire aux besoins de la défense. La chambre criminelle de la Cour de cassation, dans son arrêt du 31 janvier 2007193, s’est penchée sur ce critère pour commencer à restreindre le champ d’admission de la déloyauté des preuves pénales des parties privées194. En l’espèce, une femme avait demandé à une de ses amies de relater des fausses violences commises par son époux afin de pouvoir en tirer avantage dans le cadre de leur procédure de divorce ; cependant, ce dernier a enregistré la conversation qu’il avait eu avec sa femme et au cours de laquelle elle reconnaissait expressément le caractère mensonger du témoignage de son amie. Le but de l’opération était de pouvoir rapporter la preuve de l’inexactitude dudit témoignage mais aussi de se dégager de toute responsabilité pénale recherchée sur le fondement des violences. Deux aspects de la loyauté ont été abordés. Premièrement, l’épouse a déclaré savoir que la conversation faisait l’objet d’un enregistrement et n’était donc pas déloyale car elle n’était pas réalisée à son insu. En revanche, et deuxièmement, elle considère que l’enregistrement porte atteinte à l’intimité de sa vie privée et donc a été obtenu au prix d’une infraction – encore que, il peut paraître difficile de considérer qu’il y a atteinte à l’intimité de la vie privée puisqu’elle avait connaissance de l’enregistrement qui était fait de la conversation. Son raisonnement n’a pas été retenu par la chambre criminelle, qui a préféré considérer que lorsque l’enregistrement d’une conversation privée est nécessaire pour rapporter la preuve de fausses accusations, cet enregistrement est un moyen de preuve recevable. Un critère apparaît pour l’admission de la preuve déloyale : il faut qu’elle soit nécessaire aux droits de la défense de celui apportant la preuve. En conséquence, une preuve peut être recueillie déloyalement dès lors qu’elle est nécessaire pour les besoins de la défense. Il est plus juste de soumettre l’admission d’une preuve déloyale à cette condition : la preuve doit s’inscrire dans un but bien précis afin d’éviter les abus et toute atteinte aux droits d’autrui. En conséquence, il peut être possible de poursuivre un individu qui commet une infraction en ne respectant pas cette condition. Il s’agit pour l’instant de l’unique possibilité de poursuites pénales. Mais surtout, la nécessité des droits de la défense se retrouve énormément dans la jurisprudence relative aux vols commis par des salariés dans le cadre d’un licenciement195.
Avec la nécessité de satisfaire les besoins de la défense, la preuve déloyale s’inscrit dans une nouvelle dimension.
Une nouvelle dimension attachée aux preuves déloyales. De nouveau, la chambre criminelle196 ne s’intéresse pas de savoir si le délit d’atteinte à l’intimité de la vie privée était caractérisé ou non197 : elle admet directement la justification relative à la nécessité des droits de la défense. Encore que, contrairement à l’affaire de 2017198, on ne peut parler de fait justificatif dans la mesure où celui-ci est en principe toujours recherché une fois que l’infraction
est constituée dans tous ses éléments, ce qui n’est pas le cas en l’espèce199. Ainsi, le respect des droits de la défense s’inscrit dans une dimension autre que les causes objectives et subjectives d’irresponsabilité.
D’ailleurs, derrière ces besoins de la défense, la loyauté de la preuve pénale apparaît en filigrane.

La loyauté de la preuve pénale, un principe émergent à l’égard des personnes privées ?

Une volonté cachée de faire respecter le principe de loyauté de la preuve pénale. Selon le Conseil constitutionnel, les droits de la défense sont constitutionnellement protégés par l’article 16 de la DDHC200 ; et selon la CEDH, les droits de la défense sont conventionnellement garantis par l’article 6 de la CESDH201 et dont découle la loyauté de la preuve pénale202. Par un syllogisme tout à fait simpliste, la loyauté de la preuve pénale est une notion se dissimulant derrière celle de droits de la défense. Ainsi, lorsque la jurisprudence considère que la preuve déloyale doit être justifiée par les besoins de la défense de la personne rapportant cette preuve, indirectement, la loyauté plane au-dessus de la décision des juges. Autrement dit, la loyauté de la preuve sera exigée dès lors que la preuve n’est pas nécessaire à la défense de l’individu. La condition des besoins de la défense sert à remettre au goût du jour la loyauté de la preuve pénale à l’égard des personnes privées, qui y sont pourtant classiquement exclues. En adoptant une telle position, il est logique qu’il ne puisse y avoir violation des articles 427 du Code de procédure pénale et 6 CESDH, notamment, contrairement à ce que la requérante soutenait203.
La soumission de la preuve déloyale à une condition, une solution plus concevable. En accord avec ce qu’écrit le Professeur Conte, « les solutions sont moins choquantes, car plus conformes à nos valeurs républicaines »204. La même terminologie a été reprise par le Professeur Bonfils, qui avait estimé que la protection par le droit du particulier ayant recueilli une preuve par la commission d’une infraction était une solution choquante205. La Cour de cassation a ainsi entendu la doctrine et redonne une certaine légitimité à la loyauté de la preuve pénale ; elle pose un cadre plus raisonnable à la recevabilité des preuves déloyales. En effet, les valeurs républicaines françaises imposent de ne pas admettre toute sorte de preuve inimaginable ; le respect des droits de la défense est imposé aussi bien par le bloc de constitutionnalité, à travers l’article 16 de la DDHC, que par la Convention européenne. Reconnus par les plus hautes instances, les droits de la défense font indéniablement partie de nos valeurs républicaines et de tout État de droit. Il est donc sensé qu’un but louable, en l’occurrence la défense d’un individu, vienne neutraliser la déloyauté d’une preuve ; en dehors des nécessités de la défense, il n’est pas nécessairement motivé, ni justifié, qu’une preuve déloyale soit tolérée.
Le principe de loyauté de la preuve pénale émerge doucement derrière le concept des droits et besoins de la défense. Cependant, bien que légitime, cette atténuation de la reconnaissance intégrale des preuves déloyales ne semble pas encore entièrement pérenne : la déloyauté de la preuve pénale est toujours admise.

Le manque de persévérance de la jurisprudence dans le maintien de solutions favorables au principe de loyauté de la preuve pénale

Une atténuation jurisprudentielle non-pérenne. La neutralisation du caractère déloyal d’une preuve par les besoins de la défense ne semble cependant pas pérenne. Immédiatement après l’arrêt du 31 janvier 2007 commenté ci-dessus, la chambre criminelle a fait fi de cette jurisprudence pour admettre en toute simplicité la preuve déloyale recueilli par un particulier206. En l’espèce, en litige avec son employeur en raison de son licenciement, un salarié avait décidé, afin de se venger, de dénoncer ce premier auprès des gendarmes pour avoir réalisé des travaux de rénovation sur sa résidence principale alors même qu’ils étaient payés par la société. Une enquête a été diligentée et l’employeur a été poursuivi et condamné du chef d’abus de biens sociaux. Ce dernier a plaidé en retenant que les documents l’incriminant résultaient d’un vol puisqu’il se les est appropriés sans le consentement du propriétaire, à savoir le représentant de la société. Les juges du fond207 ne suivent pas l’argumentation du requérant : ils estiment que d’une part, le salarié faisait encore partie de la société lorsqu’il a eu connaissance des documents et que, d’autre part, la soustraction frauduleuse n’était pas démontrée. Il n’y avait donc méconnaissance ni du droit au respect de la vie privée au sens de l’article 8 CESDH, ni du droit au respect d’un procès équitable au sens de l’article 6 CESDH ni enfin du principe de loyauté de la preuve pénale. La chambre criminelle retient, classiquement, que le vol ne constitue pas un motif de rejet de la preuve pénale. Nous constatons que la Cour de cassation n’a pas poursuivi le mouvement amorcé en 2007 ; la doctrine remarque aussi cet infléchissement208. Mais est-ce réellement regrettable ? La condition des besoins de la défense poursuit un but noble et elle devrait s’appliquer autant que possible. Toutefois, en l’espèce, rejeter les documents en cause parce que déloyaux et non-nécessaires à l’exercice des droits de la défense du salarié aurait sûrement rendu toute l’enquête diligentée sur son fondement censurée. De fait, l’image de la jurisprudence du 31 janvier 2012, la révélation des documents litigieux déloyaux était l’unique moyen de faire cesser l’infraction. La Cour de cassation ne reprend pas sa solution précédente, non pas de bon droit, mais par pure opportunité. En effet, elle fait preuve d’arbitraire en soumettant certaines espèces au respect des droits de la défense tout en excluant d’autres. Bien qu’il soit légitime de condamner l’auteur d’une infraction, la cohérence peine à être trouvée : l’arrêt du 31 janvier 2007 reste isolé.
En conclusion, l’incertitude entoure la possibilité de poursuivre le particulier qui ne rapporte pas une preuve loyale nécessaire aux besoins de sa défense. C’est pourquoi il faut garder à l’esprit que le principe de loyauté ne se voit pas appliquer, de manière explicite, aux personnes privées. Il ne s’agit pas dans ce cadre d’un véritable principe puisqu’il est dépourvu de tout effet à leur égard. De plus, par l’admission de toute preuve déloyale, le rôle des juges répressifs semble marginal : la preuve déloyale est admise en toute circonstance. Mais les autres chambres de la Cour de cassation pourraient bien faire changer de position le juge pénal.

L’absence d’appropriation légale du principe de loyauté de la preuve pénale

La primauté du principe de liberté de la preuve. La chambre criminelle de la Cour de cassation a, depuis quelques dizaines d’années, posé le principe selon lequel « aucun texte de procédure n’interdit la production par le plaignant, à l’appui de sa plainte, de pièces de nature à constituer des charges contre les personnes visées dans celle-ci »210. Si la formulation originelle excluait toute référence à la déloyauté ou l’illicéité de la preuve pénale, son attendu de principe, encore retenu aujourd’hui, impose qu’« aucune disposition légale ne permet aux juges répressifs d’écarter les moyens de preuve produits par les parties au seul motif qu’ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale »211 ; cette solution est devenue immuable. Et pour cause, il s’agit d’une application directe de l’alinéa 1er de l’article 427 du Code de procédure pénale212 qui proclame le principe de liberté des preuves, désormais absolu213. Une personne privée peut ainsi rapporter une preuve par tout moyen sous réserve que la loi n’interdit pas ce mode de preuve. Pour autant, la liberté de la preuve ne permet pas « de rapporter la preuve de n’importe quelle manière, mais bien de donner une marge de manœuvre suffisante aux personnes chargées de rapporter cette preuve »214. C’est ainsi que la recevabilité des preuves déloyales est une marge de manœuvre des personnes privées dans leur possibilité de démontrer un fait. La primauté du principe de liberté de la preuve est logique puisqu’il s’agit d’un principe légal, contrairement au principe de loyauté. Puisque la preuve est libre, le juge répressif se voit dans l’obligation d’accepter toute preuve pénale. L’amoindrissement du rôle du juge. En refusant toute reconnaissance de la condition de loyauté d’une preuve pénale rapportée par une personne privée, la Cour de cassation porte atteinte de manière indirecte à la liberté d’appréciation des juges du fond en matière de validité des preuves. En effet, le principe de liberté de la preuve pénale restreint les possibilités dans lesquelles les juges peuvent apprécier la validité d’une preuve puisqu’il prive les juges de la liberté de refuser une preuve pour défaut de loyauté. Dans la mesure où toute preuve recueillie par une personne privée est admissible en justice, les juges n’ont pas d’autre choix que d’accepter cette preuve. Cependant, bien que le principe de liberté des preuves s’applique, cette liberté est compensée par le respect du principe du contradictoire.

L’affirmation ordinaire du principe de liberté d’appréciation des preuves des juges du fond

Les juges du fond bénéficient, heureusement, de leur liberté d’appréciation des preuves qui sont apportées au cours des débats. Mais cette fois, c’est à travers la valeur de la preuve elle-même que nous constaterons que le principe de loyauté de la preuve pénale n’est pas prépondérant dans l’acceptation d’une preuve déloyale. En effet, les preuves déloyales sont acceptées en justice indépendamment de leur caractère déloyal (A) et quasiment au même titre que les preuves loyales (B). Toutefois, un bémol dans l’admission de la déloyauté peut amener le principe de loyauté à s’appliquer de manière indirecte.

La valeur probante des preuves indépendante de leur caractère loyal

Il est certain que toute preuve apportée au cours des débats par les parties en procès est librement appréciée par les juges du fond (1) ; en cela, le principe de liberté d’appréciation de la preuve pénale par les juges du fond prime sur celui de loyauté de la preuve pénale. Toutefois, le caractère déloyal d’une des preuves peut constituer une petite limite à cette liberté (2).
Le débordement du principe de liberté d’appréciation des preuves par les juges du fond sur la condition de loyauté de la preuve pénale.
L’impuissance du principe de loyauté de la preuve pénale face à la liberté d’appréciation des juges du fond. Il n’appartient aux juges du fond que d’apprécier la valeur probante des preuves déloyales232 en vertu de l’article 427 du Code de procédure pénale. Le principe de la liberté d’appréciation des juges signifie ainsi que ceux-ci décident, une fois que la discussion des preuves terminée, de la culpabilité ou non du prévenu ou de l’accusé233. En application des principes de liberté des preuves et de liberté d’appréciation des preuves, les juges du fond sont amenés à apprécier les preuves aussi bien loyales que déloyales. De plus, et comme le remarque la doctrine234 – à travers un raisonnement qui concerne l’opération de testing qui peut être étendu à toute preuve déloyale – celle-ci peut emporter la conviction des juges mais ne correspond pas nécessairement à la preuve à partir de laquelle une condamnation sera prononcée. La preuve n’échappe donc pas à l’appréciation du juge, qui prend en considération la preuve au même titre qu’une autre. De fait, la valeur probante de la preuve déloyale n’est aucunement affectée par son caractère déloyal. Le principe de loyauté de la preuve pénale n’a donc réellement aucune conséquence à l’égard des personnes privées en réduisant cette liberté d’appréciation. Toutefois, d’autres critères entrent en ligne de compte dans l’amoindrissement de l’importance de leur rôle.

Table des matières

PARTIE 1 : L’éviction des personnes privées de la condition de loyauté par l’application du principe de liberté de la preuve rapportée
CHAPITRE 1 : L’exclusion des personnes privées du champ de la loyauté de la preuve pénale
Section 1 : La loyauté de la preuve pénale, une fiction s’agissant des personnes privées
§I. La recevabilité compréhensible des preuves déloyales
A. La diversité des illustrations en matière d’inexistence de la condition de loyauté de la preuve pénale
1. L’insuffisance de la loyauté de la preuve pénale dans la garantie des droits et obligations des mis en cause
2. L’utilisation étonnante du critère de loyauté par les juges du fond à l’égard des personnes privées
B. Les justifications de la position complaisante des juges au profit des personnes privées de la loyauté de la preuve pénale
1. L’absence de pouvoirs coercitifs des personnes privées dans la recherche de la preuve pénale
2. L’inapplication relative des règles procédurales aux personnes privées
§II. La recevabilité critiquable des preuves illégales
A. Loyauté et légalité, des notions similaires mais non-identiques
1. La transposition des effets de la preuve déloyale en justice à la preuve illégale
2. Le comportement déloyal et illégal d’une personne privée, critère indifférent à la recevabilité d’une preuve profitant à l’autorité publique
B. Des poursuites pénales infructueuses à l’encontre d’une personne privée et de sa preuve illégale
Section 2 : La coexistence de deux mouvements antagonistes en matière de déloyauté de la preuve pénale
§I. La reconnaissance opportune du législateur de la jurisprudence relative à l’opération de testing
A. L’admission authentique par la jurisprudence des preuves découlant de l’opération de testing
1. La preuve déloyale des infractions de discrimination, l’enjeu fondamental de l’opération de testing
2. Une position jurisprudentielle favorable à l’opération de testing au détriment de la loyauté de la preuve pénale
B. La confirmation stérile par le législateur du nouveau mode de preuve pénale déloyale
1. La consécration légale d’une solution jurisprudentielle classique relative à l’opération de testing
2. La constitutionnalité de l’article 225-3-1 du Code pénal au regard des droits de la défense et de la loyauté de la preuve
§II. L’atténuation justifiée de la reconnaissance intégrale des preuves déloyales
A. La neutralisation légitime du caractère déloyal d’une preuve par les besoins de la défense
1. La compensation attendue à la déloyauté d’une preuve pénale
2. La loyauté de la preuve pénale, un principe émergent à l’égard des personnes privées ?
B. Le manque de persévérance de la jurisprudence dans le maintien de solutions favorables au principe de loyauté de la preuve pénale
CHAPITRE 2 : L’affaiblissement relatif du rôle du juge pénal dans l’admission des preuves déloyales
Section 1 : La condition de loyauté de la preuve pénale éclipsée par le principe du contradictoire
§I. L’admission critiquée de la preuve pénale soumise à la discussion contradictoire
A. L’exclusion de la loyauté par une application en demi-teinte du principe de liberté de la preuve pénale
1. L’absence d’appropriation légale du principe de loyauté de la preuve pénale
2. Le principe du contradictoire, exception ou substitut du principe de loyauté de la preuve pénale ?
B. Le retour fragile de la loyauté de la preuve pénale à travers la défense de l’ordre et la protection des droits de la partie civile
1. L’apparition d’une limite au principe du contradictoire des preuves déloyales
2. L’application ciblée d’un contrôle général de nécessité et de proportionnalité à la déloyauté de la preuve pénale
§II. L’affirmation ordinaire du principe de liberté d’appréciation des preuves des juges du fond
A. La valeur probante des preuves indépendante de leur caractère loyal
1. Le débordement du principe de liberté d’appréciation des preuves par les juges du fond sur la condition de loyauté de la preuve pénale
2. La déloyauté d’une preuve pénale, limite minime à la liberté d’appréciation de la preuve par les juges
B. L’absence de hiérarchie explicite entre les preuves loyales et déloyales des personnes privées
1. L’exclusion de toute hiérarchie par l’approche négative de la preuve déloyale
2. Une hiérarchie non-affirmée entre les preuves loyales et déloyales par l’approche positive de la preuve déloyale
Section 2 : Les jurisprudences divergentes des chambres de la Cour de cassation dans l’application du principe de loyauté des preuves
§I. La dualité des solutions des chambres de la Cour de cassation face à la loyauté des preuves pénales et civiles
A. L’acceptation à géométrie variable du principe de loyauté de la preuve
1. La contradiction assumée des jurisprudences dans la mise en oeuvre du principe de loyauté de la preuve
2. La soumission logique mais contestée des preuves à la condition de loyauté des preuves dans le cadre de procédures à coloration répressive
B. Les raisons de l’hétérogénéité des conceptions du principe de loyauté de la preuve
1. Des fondements distincts nécessairement fonction de la matière probatoire
2. La dépendance de l’application du principe de loyauté à la finalité de la preuve
§II. Les causes d’irresponsabilité au service de l’harmonisation de la jurisprudence
A. Les poursuites pénales en cas de preuve déloyale non-nécessaire à la défense, solution commune aux chambres de la Cour de cassation
1. La poursuite d’infractions, corollaire du principe de loyauté de la preuve
2. L’émergence d’une condition d’acceptation des preuves déloyales
B. L’impossibilité contestable d’invoquer l’erreur sur le droit en raison des jurisprudences divergentes
Conclusion de la Partie 1
PARTIE 2 : La subordination du principe de liberté de la preuve rapportée par l’autorité publique à la condition de loyauté
CHAPITRE 1 : L’incitation à la commission d’une infraction, une problématique récurrente en matière de loyauté probatoire
Section 1 : L’incitation déloyale à l’infraction, une interdiction jurisprudentielle et légale indéniable
§I. La détermination des agissements délictueux, condition nécessaire à l’incitation à la commission de l’infraction
A. L’imprécision illégitime de la notion de provocation policière
1. L’absence de définition de la provocation policière, une occasion saisie par la jurisprudence européenne
2. Une nature et des effets flous, la conception jurisprudentielle inachevée de la provocation policière
B. L’imperfection de cette condition dans la recherche de la violation du principe de loyauté de la preuve pénale
1. Le respect du principe de loyauté de la preuve pénale en cas de neutralisation de la provocation à l’infraction
2. L’atténuation de l’obligation de caractériser l’infraction découlant de la provocation policière
§II. Le rejet de la preuve obtenue par un comportement actif de l’autorité publique, un postulat louable
A. Les jurisprudences antinomiques d’un même comportement actif dans le cadre de provocations policières
1. La censure pertinente de la déloyauté caractérisée par la constitution de sites internet pédopornographiques
2. La conformité malaisée de la création de sites internet en matière de fraude bancaire au principe de loyauté de la preuve pénale
B. La loi, caisse de résonance limitée de la jurisprudence relative à l’interdiction d’inciter à la commission d’une infraction
Section 2 : L’étendue considérable des effets du principe de loyauté de la preuve pénale au regard des provocations policières
§I. L’impact de la participation d’une personne privée à l’obtention d’une preuve sur le caractère actif du comportement de l’autorité publique
A. La soumission fondée de tout prolongement de l’autorité publique à une application stricte du principe de loyauté
1. L’application en tout temps du principe de loyauté de la preuve pénale à l’égard de l’autorité publique
2. La qualification légitime de machination d’un particulier dans le giron de l’autorité publique
B. Les comportements de la personne privée et de l’autorité publique, interchangeables ?
§II. L’irrecevabilité justifiée de toute preuve consécutive à une provocation
A. La nullité logique de la preuve pénale des infractions incitées par la provocation déloyale
1. L’impossibilité formelle des juges internes de poursuivre une infraction fruit d’une provocation policière
2. L’impossibilité relative des juges européens de poursuivre une infraction fruit d’une provocation policière
B. La nullité étendue de la preuve des infractions découvertes par la provocation à la commission d’une infraction
CHAPITRE 2 : Une autorité publique soumise à l’exigence de loyauté dans la provocation à la preuve pénale
Section 1 : Le critère de licéité, une atténuation de l’importance de la loyauté de la preuve pénale
§I. La violation du droit légitimement assimilée à celle de la loyauté
A. L’absence critiquable de référence au principe de loyauté de la preuve pénale dans la violation du droit interne
1. La déloyauté inhérente à la commission d’une infraction
2. La relation étroite entre déloyauté et inobservation des formes prescrites par la loi
B. Les effets irréfutables de la méconnaissance d’une disposition conventionnelle sur le principe de loyauté de la preuve pénale
§II. La licéité acceptable de modes de preuves par essence déloyaux
A. La déloyauté propre à certains modes de preuve
B. La protection du caractère déloyal d’une preuve pénale par la Convention européenne
1. La prévisibilité obligatoire des mesures déloyales
2. Une déloyauté nécessaire (et proportionnée) dans une société démocratique
Section 2 : La déloyauté indépendante du respect des règles légales, une position jurisprudentielle contraignante
§I. Le stratagème, élément caractéristique de la déloyauté de la preuve pénale
A. La déloyauté caractérisée par la combinaison de mesures d’investigations
1. La naissance de la notion de stratagème, un critère récent en matière de provocation à la preuve
2. L’apport indéniable en matière de loyauté de la jurisprudence relative à la garde à vue
B. La censure jurisprudentielle du comportement actif de l’autorité publique
1. Le comportement passif de l’autorité publique, éviction de tout stratagème
2. Le rejet logique de toute participation directe ou indirecte de l’autorité publique à l’obtention d’une preuve par une personne privée
§II. La loyauté au service de la protection des droits de la défense
A. La protection effective des droits de la défense par le principe de loyauté de la preuve pénale
1. La suprématie incontestable des droits de la défense
2. Le refus jurisprudentiel du contournement des garanties légales au nom du principe de loyauté
B. La dépendance du principe de loyauté au champ d’application des droits de la défense
1. Le contournement existant des garanties légales par la combinaison déloyale de mesures d’investigations
2. L’absence de contournement de garanties légales par la sonorisation de parloirs de maison d’arrêt
Conclusion de la Partie 2
Conclusion générale
Index
Bibliographie

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