Soutenance mémoire
LES TRAITS COMMUNS DES PLATEFORMES NUMÉRIQUES
Selon un rapport du secrétariat de l’OCDE , il existe deux catégories de plateformes : celles visant à capter l’attention des internautes et les plateformes de mise en relation. Cependant, les études distinguent parfois les plateformes transactionnelles et non transactionnelles. Les plateformes ayant pour objectif de capter l’attention des internautes fournissent des services en apparence gratuits financés par la publicité en ligne. Les moteurs de recherche et les réseaux sociaux notamment ont adopté ce business model. Les plateformes de mise en relation, quant à elles, mettent à disposition des places de marché sur lesquelles plusieurs acteurs pourront interagir. C’est le cas d’Airbnb, de Tinder, mais aussi d’Amazon. Cependant, sur les marchés du numérique, nous retrouvons aussi des fournisseurs de contenus, tels que les sites web.
Les plateformes revendiquent l’existence d’un marché de l’attention . L’idée générale de ce marché est que si nous ne payons pas pour un produit, nous sommes les produits vendus. L’objectif essentiel du modèle économique des plateformes comme les GAFAM est de maintenir leurs « clients » sur leurs écrans : c’est la raison pour laquelle elles se réfèrent au marché de l’attention des consommateurs. Sur ce marché de l’attention, notre attention est le produit vendu aux annonceurs et les Big Techs vendent des prédictions aux annonceurs basés sur la data. Cependant, l’Autorité de la concurrence a refusé de prendre en compte l’existence de ce marché qui est extrêmement large et est donc très favorable aux plateformes.
De plus, ces plateformes partagent trois grandes ambitions. Elles recherchent un engagement toujours plus important des utilisateurs afin d’augmenter l’utilisation des plateformes. Elles poursuivent un objectif de croissance qui consiste à faire revenir les utilisateurs et à les inciter inviter leurs amis. Finalement, la plupart des plateformes utilise la publicité en ligne afin d’augmenter leurs profits.
Ces plateformes présentent également des caractéristiques similaires : économies d’échelle, de gamme, d’expérience, effets de réseau directs, indirects ou croisés. Ces concepts ne sont pas nouveaux mais ils sont simultanés. En effet, d’après le rapport d’information n°3127 déposé par la commission des affaires économiques sur les plateformes numériques, des caractéristiques communes aux plateformes numériques peuvent être identifiées. Le rapport met en avant les effets de réseau, les économies d’échelle, le développement d’activités conglomérales ou encore le rôle central joué par les données.
Les économies d’échelle caractérisent une situation dans laquelle le coût marginal de production d’un bien ou d’un service est inférieur à son coût moyen, de sorte que toute augmentation du volume de production conduit à une diminution du coût unitaire du bien.
Concernant les effets de réseau, plus les utilisateurs d’une plateforme sont nombreux, plus cette plateforme est attractive pour les autres potentiels utilisateurs. En effet, les usagers rejoindront les plateformes de réseaux sociaux sur lesquelles leurs amis sont déjà présents et les moteurs de recherche concentrant le plus d’activité pour obtenir l’information la plus pertinente possible. Nous rechercherons toujours une plateforme de mise en relation où l’offre ou la demande est la plus importante afin de vendre, louer ou acheter, le bien le plus intéressant et le plus rapidement possible. Les plateformes portent donc une tendance inhérente à la monopolisation . En attirant plus d’usagers, les plateformes ont accès à d’importants volumes de données personnelles qui leur permettent de se développer et de conserver leurs positions centrales dans le marché concerné. La superposition d’effets de réseau directs et indirects a été illustrée dans le rapport de la Direction Général du Trésor.
LES SOURCES D’INQUIÉTUDES DES AUTORITÉS
Certaines décisions particulièrement marquantes ont prouvé par le passé qu’il n’était pas aisé de mettre fin à des abus de position dominante répétés. Nous pouvons citer à titre d’exemple les décisions Standard Oil et Microsoft.
Concernant l’affaire Standard Oil , la Standard Oil Company and Trust était une entreprise américaine à la tête d’un empire industriel de 1870 à 1911 qui contrôlait la totalité de la production de pétrole, son processus de transformation, son marketing et son transport aux États-Unis. Les origines de l’entreprise remontent à 1863, et dès 1880, de par l’élimination des concurrents, la fusion avec d’autres entreprises et l’utilisation de rabais ferroviaire favorables, elle contrôlait le raffinage de 90% du pétrole produit aux États-Unis. En 1882, la Standard Oil Company et les entreprises affiliées se sont réunies via le Standard Oil Trust.
En 1892, la Cour Suprême de l’Ohio a ordonné la dissolution du Trust qui a cependant continué d’opérer. En 1906, le gouvernement fédéral a poursuivi la Standard Oil Company sur le fondement du Sherman Antitrust Act de 1890.
La Cour Suprême indique que ne sont sanctionnés que les accords déraisonnables par la section du Sherman Act. Elle nous invite à opérer une appréciation au cas par cas des accords (appréciation casuistique), mettant ainsi en œuvre la « rule of reason » : c’est l’invention du bilan concurrentiel. Nous pouvons le placer comme équivalent de notre système d’exemption.
Concernant l’affaire Microsoft , il y a vingt ans, Microsoft a été poursuivi par le Department of Justice ainsi que vingt États pour avoir violé le droit fédéral antitrust. Microsoft dominait le marché mondial du logiciel. Le risque était la monopolization par Microsoft du marché des navigateurs et l’utilisation de ce point de contrôle pour dominer l’ère du web à venir. Le gouvernement a gagné le procès et l’innovation a surgi du marché nouvellement ouvert. Microsoft a été accusé de monopoliser le nouveau marché des navigateurs internet en préinstallant Internet Explorer sur les systèmes d’exploitation Windows, qui équipaient la grande majorité des ordinateurs personnels. Cette affaire a été close par un accord amiable avec le département de la Justice après que le juge Jackson ait proposé de démanteler Microsoft en deux entités, l’une dédiée au système d’exploitation Windows, la seconde destinée au développement d’applications.
Il existe de nombreuses critiques visant le modèle commercial des plateformes. La doctrine américaine avec le nouveau mouvement des « hipsters du droit de la concurrence », le Department of Justice, la Commission européenne ou encore l’Autorité de la concurrence envisagent tous d’un œil critique le comportement des plateformes qu’elles considèrent comme des monopoly gatekeepers. A partir de ces illustrations de jurisprudence, nous pouvons entamer notre recherche concernant les plateformes numériques et l’appréhension de leurs comportements et de leurs modes de fonctionnement par les autorités de concurrence, les législateurs et la doctrine.
LA DEFINITION DU MARCHÉ PERTINENT
La notion de marché est associée à celle de pouvoir de marché et donc à celle de pouvoir de monopole . Les textes en matière de concurrence, et plus précisément en matière d’abus de position dominante, font référence à la notion de marché. On parle alors de « marché intérieur », « marché pertinent », « marché de produits », « marché concerné », « marché en cause », ou encore de « relevant market » en anglais. La délimitation du marché nous permettra d’appréhender les répercussions des comportements et pratiques dans un périmètre borné.
La délimitation du marché pertinent en matière d’abus de position dominante repose sur une démarche rétrospective et non prospective . En effet, d’après Jérôme Philippe, il s’agit de déterminer ex post tous les produits ayant, pendant une période déterminée du passé, constitué le marché : il faut reconstituer le passé, et imaginer ce qu’il aurait pu être sans l’éventuel abus de domination.
En droit interne, la notion de marché pertinent n’est pas définie. En effet, elle n’apparaît pas dans le Code de commerce. Cependant, nous pouvons nous référer au rapport annuel 2001 du Conseil de la concurrence, ancienne Autorité de la concurrence. A l’occasion de ce rapport, le Conseil rappelle la définition du marché pertinent qu’il retient depuis plusieurs années : « Le marché, au sens où l’entend le droit de la concurrence, est défini comme le lieu sur lequel se rencontrent l’offre et la demande pour un produit ou un service spécifique. En théorie, sur un marché, les unités offertes sont parfaitement substituables pour les consommateurs qui peuvent ainsi arbitrer entre les offreurs lorsqu’il y en a plusieurs, ce qui implique que chaque offreur est soumis à la concurrence par les prix des autres. A l’inverse, un offreur sur un marché n’est pas directement contraint par les stratégies de prix des offreurs sur des marchés différents, parce que ces derniers commercialisent des produits ou des services qui ne répondent pas à la même demande et qui ne constituent donc pas, pour les consommateurs, des produits substituables. Une substituabilité parfaite entre produits ou services s’observant rarement, le Conseil regarde comme substituables et comme se trouvant sur un même marché les produits ou services dont on peut raisonnablement penser que les demandeurs les considèrent comme des moyens alternatifs entre lesquels ils peuvent arbitrer pour satisfaire une même demande. »
Ainsi, le Conseil de la concurrence base sa définition sur l’offre et la demande mais également sur la potentielle substituabilité des produits pour les consommateurs : ce sont donc ces trois notions clefs qui sont au cœur de la méthode de délimitation du marché. Ces éléments vont constituer le faisceau d’indices mis en place par l’Autorité de la concurrence que nous détaillerons plus tard.
Au niveau européen, c’est en 1997 que la Commission des Communautés européennes s’est prononcée concernant la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence. Celle-ci opère une distinction entre marché de produits et marché géographique, le marché en cause combinant l’appréciation de ces deux concepts.
Ainsi, le marché de produits comprend « tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l’usage auquel ils sont destinés ».
Le marché géographique, quant à lui, « comprend le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans l’offre des biens et des services en cause, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué de zones géographiques voisines parce que, en particulier, les conditions de concurrence y diffèrent de manière appréciable ».
La définition du marché pertinent constitue un préalable à la qualification d’abus de position dominante. En effet, à l’occasion d’une décision du 12 mai 2016 , la cour d’appel de Paris a rappelé que : « l’application des articles L. 420-2 du code de commerce et 102 TFUE suppose, avant de porter une appréciation sur les pratiques litigieuses, de définir le marché pertinent afin de déterminer si l’entreprise en cause y occupe une position dominante. Consacrée de façon constante par la pratique décisionnelle des autorités de concurrence et par la jurisprudence communautaire et interne, cette définition préalable du marché pertinent constitue, ainsi que le souligne l’Autorité dans ses observations devant la cour, « le point de départ de l’examen à conduire » en vue de la qualification d’une pratique anticoncurrentielle. »
Les modes de distribution des produits ou services : la distinction entre marché en ligne et marché hors ligne
La délimitation du marché peut aussi se fonder sur le mode distribution des produits ou services.
Dans le secteur des télécommunications, il faut distinguer les marchés de gros (fourniture d’accès aux réseaux et de services de réseaux, à des opérateurs de réseaux ou à des fournisseurs de service) et les marchés de détails (fourniture de service aux utilisateurs finaux) .Plus particulièrement dans le cas de marchés de service, il est nécessaire de vérifier que les modalités de distribution du service sont interchangeables. A l’occasion d’une décision SFR/Télé 2 France, la Commission européenne a considéré que les plateformes de distribution de la télévision payante opéraient toutes sur le même marché de la distribution de la télévision payante, quel que soit le mode de diffusion choisi (câble, satellite, DSL…) . Concernant le même secteur de la télévision, la chambre commerciale, en 2000 , a validé la distinction entre le marché de la télévision à péage et celui de la télévision gratuite commerciale « par référence au comportement du consommateur ». Elle a aussi déduit l’existence d’un marché de diffusion de films par paiement à la séance.
La prise en compte de la diversité des modes de distribution se retrouve lors de la délimitation du marché pertinent de la publicité en ligne par l’Autorité de la concurrence.
LA NOTION DE MARCHÉ PERTINENT À L’ÉPREUVE DES MARCHÉS EN LIGNE
La dimension géographique des marchés en ligne est appréciée au cas par cas et remet en cause sa pertinence au vu de l’activité mondialisée des plateformes (I). Par ailleurs, les marchés en ligne sont fréquemment multifaces en plus d’interagir entre eux, ce qui ne facilite pas leur découpage (II).
LA DIFFICILE DÉLIMITATION GÉOGRAPHIQUE POUR DES PLATEFORMES MONDIALISÉES
Une fois le marché de produits ou de services pertinent identifié, il faut définir sa dimension géographique. La Commission européenne a eu l’occasion de se prononcer concernant la dimension géographique du marché pertinent : « Selon une jurisprudence constante, le marché géographique en cause peut être défini comme le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans la fourniture ou la demande des produits ou services en cause, où elles sont exposées à des conditions de concurrence suffisamment homogènes et qui se distinguent des territoires voisins sur lesquels les conditions de concurrence sont significativement différentes. Les territoires sur lesquels les conditions de concurrence sont hétérogènes ne constituent pas un marché uniforme. »
Les conditions de concurrence d’un marché peuvent être caractérisées par trois facteurs : la structure de la demande, l’organisation de l’offre et la relation de l’offre à la demande. On peut considérer que les éléments essentiels caractérisant les conditions de concurrence proviennent de l’étude des parts de marché, des barrières à l’entrée du marché, des relations entre les entreprises, de la phase de développement du marché ainsi que des concurrents présents sur le marché.
La Commission fait référence à diverses affaires issues de sa jurisprudence constante. En 1978, à l’occasion de l’affaire United Brands Company, la Cour de Justice des Communautés européennes précise que la délimitation, d’une manière claire, de la partie substantielle du marché commun où elle est en mesure de se livrer éventuellement a des pratiques abusives faisant obstacle à une concurrence effective est impérative pour évaluer la position dominante d’une entreprise. Elle ajoute que dans cette zone définie, les conditions objectives de concurrence du produit en cause doivent être similaires pour tous les opérateurs économiques.
Dans un autre arrêt Michelin, la Cour valide l’approche de la Commission qui considérait que le fait que les revendeurs établis aux Pays-Bas ne s’approvisionnent qu’auprès des fournisseurs exerçant leurs activités aux Pays-Bas en l’espèce permettait de conclure que le marché pertinent était le marché néerlandais. En effet, c’était à ce niveau que les conditions objectives de concurrence étaient similaires pour les opérateurs économiques concernés.
Ainsi, si l’on considère une interprétation a contrario de la décision Michelin, la présence des fournisseurs dans plusieurs pays donne a priori une indication d’un marché géographique étendu, d’une tendance d’européanisation, voire d’internationalisation de ce marché géographique. Cependant, il suffit que les produits soient importés dans certains pays pour créer une concurrence sur ces marchés.
En 1988, à l’occasion de l’affaire Alsatel/Novasam , la Cour de Justice a considéré que le marché pertinent en cause était le marché des installations téléphoniques sur l’ensemble du territoire français. En effet, elle a pu en arriver à cette conclusion après avoir recherché le cadre dan lequel les conditions de concurrence étaient suffisamment homogènes. En l’espèce, une autorisation par l’administration des Postes et des Télécommunications était nécessaire à la location et l’entretien des installations téléphoniques au niveau national. Cette situation de fait a permis à la Cour de Justice de limiter le marché géographique pertinent au territoire national français.
Le Tribunal de première instance des Communautés européennes a également eu l’occasion de se prononcer concernant le marché pertinent géographique. En 1997 , celui-ci a rappelé que la définition du marché géographique relevait, tout comme celle du marché des produits, d’une appréciation économique. Ainsi, il peut être défini comme le territoire sur lequel tous les opérateurs économiques concernés se trouvent exposés à des conditions objectives de concurrence similaires ou suffisamment homogènes.
La dimension géographique est visée en droit français par l’article L.420-2 du Code de commerce qui dispose que la domination doit porter sur « le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci ».
Les facteurs pertinents pour la délimitation du marché géographique en cause seront donc notamment la nature et les caractéristiques des produits ou des services en cause, l’existence de barrières à l’entrée, les préférences des consommateurs, des différences appréciables de parts de marché entre zones géographiques voisines ou des écarts de prix substantiels . Nous retrouvons donc plusieurs éléments du faisceau d’indices mis en œuvre dans le cadre de la délimitation du marché de produits pertinent.
Cependant, la dimension géographique est particulière pour des plateformes en ligne accessible dans le monde entier. A titre d’exemple, dans sa décision Google Shopping, la Commission européenne a conclu que le marché pertinent de la recherche généraliste en ligne et celui de la comparaison des services d’achat avaient tous deux des portées nationales . Bien que les services de recherche en ligne soient accessibles par les utilisateurs du monde entier, la plupart des services de recherche généraliste en ligne proposent des sites localisés dans différents pays et dans une variété de langues. De plus, il existe des barrières à l’extension de la technologie de recherche au-delà des frontières nationales et linguistiques. Il en va de même concernant le marché de la comparaison des services d’achat pour lequel la langue est particulièrement importante puisque les résultats y sont spécifiques. Dans le même sens, à l’occasion de la décision Apple/Shazam, la Commission européenne a indiqué que le marché de la publicité en ligne et ses possibles sous-segments ont une portée nationale ou doivent être définis parallèlement aux frontières linguistiques au sein de l’espace économique européen.
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Table des matières
PRINCIPALES ABREVIATIONS
INTRODUCTION
PARTIE 1 – APERÇU DES CARACTÉRISTIQUES SPÉCIFIQUES AUX PLATEFORMES EN LIGNE
I- LES TENTATIVES DE CARACTÉRISATION JURIDIQUE DES PLATEFORMES NUMÉRIQUES
II- LES TRAITS COMMUNS DES PLATEFORMES NUMÉRIQUES
PARTIE 2 – LA MENACE DES ÉCOSYSTÈMES DES PLATEFORMES SUR LES MARCHÉS EN LIGNE
I- LE CADRE NORMATIF DE L’ABUS DE POSITION DOMINANTE EN FRANCE, DANS L’UNION EUROPÉENNE ET AUX ÉTATS-UNIS
II- LES SOURCES D’INQUIÉTUDES DES AUTORITÉS
PARTIE 1 – L’APPRÉCIATION DU POUVOIR DES PLATEFORMES
TITRE 1 – LA DÉLICATE DÉTERMINATION DES MARCHÉS PERTINENTS EN LIGNE
CHAPITRE 1 – LA MÉTHODOLOGIE DE DÉLIMITATION DU MARCHÉ PERTINENT APPLIQUÉE AUX MARCHÉS EN LIGNE
I- LA DEFINITION DU MARCHÉ PERTINENT
II- LA DÉLIMITATION DES MARCHÉS DE PRODUITS OU DE SERVICES DES PLATEFORMES
A- L’appréciation controversée du caractère substituable des produits ou services
B- Les indices permettant une meilleure délimitation des marchés en ligne
1) Les caractéristiques objectives des produits ou services et la perception des consommateurs
2) Les modes de distribution des produits ou services : la distinction entre marché en ligne et marché hors ligne
3) La substituabilité du côté de l’offre : un cadre légal mouvant
CHAPITRE 2 – LA NOTION DE MARCHÉ PERTINENT À L’ÉPREUVE DES MARCHÉS EN LIGNE
I- LA DIFFICILE DÉLIMITATION GÉOGRAPHIQUE POUR DES PLATEFORMES MONDIALISÉES
II- L’ENCHEVÊTREMENT DES MARCHÉS EN LIGNE
CHAPITRE 3 – LES CRITIQUES DE LA MÉTHODE DE DÉLIMITATION DES MARCHÉS PERTINENTS
I- LA REMISE EN CAUSE DE LA NOTION DE MARCHÉ PERTINENT
A- Une volonté de mettre à jour la notion de marché pertinent
B- La dénonciation du « gerrymandering » ou « charcutage »
II- L’UTILISATION DISCUTÉE DE LA NOTION DE MARCHÉ PERTINENT POUR LES MARCHÉS BIFACES
A- Des méthodes divergentes : l’affaire Amex
C- Le recul de l’utilisation de la notion de marché pertinent : l’affaire Venteprivée.com
TITRE 2 – LA MESURE DU POUVOIR DE MARCHÉ DES PLATEFORMES
CHAPITRE 1 – L’APPRÉCIATION MALAISÉE DE LA POSITION DOMINANTE DES PLATEFORMES
I- L’INDICE DES PARTS DE MARCHÉ DANS DES MARCHÉS EN LIGNE TRÈS CONCENTRÉS
II- LE PHÉNOMÈNE DE GATEKEEPER : L’ERECTION DE BARRIÈRES À L’ENTRÉE DIFFICILEMENT SURMONTABLES
III- ACCORD ENTRE DEUX GÉANTS : LA PISTE DE LA POSITION DOMINANTE COLLECTIVE
CHAPITRE 2 – LE CONTENTIEUX DES ABUS DE POSITION DOMINANTE DES PLATEFORMES
I- LES PRATIQUES DES PLATEFORMES CONFRONTÉES A L’ABUS DE POSITION DOMINANTE
A- L’appréciation classique de l’abus de position dominante
B- Les pratiques équivoques des plateformes en position dominante
1) Les pratiques reprochables
2) Les justifications envisageables
II- LES PLATEFORMES AU CŒUR DE LA TOURMENTE CONCURRENTIELLE
A- Google et la presse en France : le non-respect du droit de l’Union européenne en matière de droits voisins
B- Les poursuites incessantes à l’encontre de Google aux États-Unis
1) Les accords conclus entre Google et les fabricants de smartphones
2) Les accords passés entre Google et Facebook
3) Le rôle de Gatekeeper de Google sur le marché de la recherche généraliste en ligne
PARTIE 2 – RÉGULER LE POUVOIR DES PLATEFORMES
TITRE 1 – LA MISE À MAL DU DROIT DE LA CONCURRENCE PAR LES PLATEFORMES
CHAPITRE 1 – ÉTAT DES LIEUX DU FONCTIONNEMENT DES MARCHÉS DU NUMÉRIQUE : POURQUOI FAUT-IL MIEUX LES RÉGULER ?
I- LA DIFFICILE RÉGULATION DANS LE SECTEUR DE LA PRESSE EN LIGNE
II- LES ÉCOSYSTÈMES « APPLE »
III- L’ÉCHEC DES CONDAMNATIONS SUCCESSIVES PAR LES AUTORITÉS DE CONCURRENCE
CHAPITRE 2 – LE DROIT DE LA CONCURRENCE A L’EPREUVE DES PLATEFORMES
I- LE RÔLE FONDAMENTAL DES AUTORITÉS DE CONCURRENCE
A- L’efficacité de la Commission européenne remise en question
B- Les nouvelles fonctions du CSA
C- La capacité d’adaptation de l’Autorité de la concurrence
D- Department of Justice et Federal trade Commission
II- LES POTENTIALITÉS DU DROIT DE LA CONCURRENCE GRAND ET PETIT
A- Une adaptation du droit commun à privilégier
B- L’exploitation du petit droit de la concurrence
C- L’abus de dépendance économique
TITRE 2 – L’ÉMERGENCE DE NOUVELLES RÉGLEMENTATIONS ET PROPOSITIONS
CHAPITRE 1 – LA MULTIPLICATION DES LÉGISLATIONS SPÉCIFIQUES AUX PLATEFORMES
I- RÈGLEMENT (UE) 2019/1150 PROMOUVANT L’ÉQUITÉ ET LA TRANSPARENCE POUR LES ENTREPRISES UTILISATRICES DE SERVICES D’INTERMÉDIATION EN LIGNE
A- L’objet du règlement P to B
B- Contenu du règlement
C- Critiques du règlement
II- DIGITAL SERVICES ACT ET DIGITAL MARKETS ACT
A- La responsabilité particulière des contrôleurs d’accès
B- La régulation ex ante et ex post de la puissance des contrôleurs d’accès
1) Combattre les acquisitions prédatrices par un contrôle ex ante plus efficace
2) Les mesures correctives comportementales et structurelles dans le cadre du contrôle ex post
CHAPITRE 2 – PISTES DE RÉFLEXIONS ET PROPOSITIONS QUANT À UNE FUTURE RÉGULATION
I- L’APPROCHE D’UN NOUVEAU MOUVEMENT AUX ÉTATS-UNIS
A- Établir un nouveau faisceau d’indices plus clair afin de déterminer le pouvoir de marché d’une
entreprise
B- Renforcer et mettre à jour la politique de concurrence et l’application de la section 2 du
Sherman Act
II- LA RÉGULATION DES « ENTREPRISES CRUCIALES »
III- LES ENJEUX LIÉS AUX DONNÉES PERSONNELLES
IV- RÉGULER LES PLATEFORMES NUMÉRIQUES DE TRAVAIL
BIBLIOGRAPHIE
INDEX ALPHABETIQUE
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