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La qualité nécessaire d’un juge constitutionnel
Le Sénat conservateur, créé par la Constitution de l’an VIII et inspiré du projet de jury constitutionnaire de Sieyès, fut le premier organe officiellement habilité à exercer un contrôle de constitutionnalité en France. En tant que conservateur de la Constitution, il avait le pouvoir d’annuler pour inconstitutionnalité tous les actes qui lui étaient déférés par le Tribunat ou par le Gouvernement94. Ses membres, initialement au nombre de soixante, bénéficiaient de certaines garanties d’indépendance : ils étaient nommés à vie et inamovibles95 et étaient « à jamais inéligibles à toute autre fonction publique »96. La saisine du Sénat pour inconstitutionnalité était cependant illusoire »97. Il ne pouvait être saisi que par le Tribunat qui était un organe faible et par le Gouvernement qui n’avait aucun intérêt à le saisir puisqu’il avait l’initiative exclusive des lois et disposait du pouvoir réglementaire98. Le Sénat ne fit jamais usage de ses pouvoirs de contrôle. Choyé par l’Empereur, il fut l’un de ses plus grands alliés en développant une catégorie juridique inconnue de la constitution : les sénatus-consultes, terminologie faisant revivre, aux côtés du nouveau César, la République romaine »99. Bien qu’ayant prononcé la déchéance de Napoléon et de sa famille le 2 avril 1814, le Sénat conservateur était entièrement dépendant du pouvoir, donc partial et échoua dans l’accomplissement de sa mission de contrôle.
Il en fut de même pour le Sénat du Second Empire. Ce dernier bénéficiait de certaines garanties d’indépendance comme l’inamovibilité et la nomination à vie100, mais ces garanties étaient largement contrebalancées par l’emprise de Louis-Napoléon Bonaparte, qui par exemple convoquait et prorogeait l’assemblée101. Il présentait pourtant la particularité intéressante d’être « le gardien du pacte fondamental et des libertés publiques »102 auquel étaient soumises toutes les lois avant leur promulgation103. De plus la Constitution prévoyait qu’il pouvait annuler tout acte déféré par le gouvernement ou par une pétition de citoyens pour inconstitutionnalité104. Le Sénat ne s’est cependant pas saisi de ce rôle et continua de jouer « une fonction auxiliaire constituante active par la voie de sénatus-consultes »105, comme sous le Premier Empire. Il se transforma progressivement en chambre législative avec les sénatus-consultes du 18 juillet 1866 et du 14 mars 1867 et le contrôle de constitutionnalité fut abandonné.
Juger de la constitutionnalité de la loi, une fonction juridictionnelle
L’impartialité, qualité nécessaire du Conseil constitutionnel
Or, pour accomplir cette mission, le juge doit nécessairement être impartial. Prenons un exemple flagrant : le Conseil constitutionnel doit faire respecter l’article 27 de la Constitution selon lequel « le droit de vote des membres du Parlement est personnel ». Supposons que les membres du Conseil constitutionnel soient partiaux : ils sont tous contre cette règle qu’ils trouvent impraticable pour les parlementaires et ne veulent pas l’appliquer. Un Conseil partial permettra par exemple aux parlementaires de contourner cette règle via leur règlement. Un Conseil se comportant ainsi faillirait à sa mission : faire respecter la Constitution179. La partialité déforme les textes, elle empêche le juge de les « écouter ». Si le juge est partial, les textes deviennent un simple outil au service de sa partialité, il échoue alors à accomplir sa mission : juger de la constitutionnalité de la loi.
Nous verrons tout au long de cette thèse qu’il existe une différence fondamentale entre la situation où le juge accomplit son office en fonction de ses seules préférences personnelles et la situation où ses préférences occupent une place dans la prise de décision mais n’entravent pas sa réflexion. Ainsi, malgré la liberté reconnue au juge, l’exigence d’impartialité garde son fondement : même si le fait de trancher une question de droit n’est pas un acte de connaissance, le juge reste chargé de faire respecter un texte qui est extérieur à sa personne180.
Les texts constitutionnels, objets dans les mains du juge
le juge interprète la norme existante tandis que le législateur la crée de toutes pièces229. Si dans une optique réaliste le véritable auteur de la norme est son interprète authentique, reconnaître à l’interprète la qualité d’auteur de la norme ne signifie pas que le texte qu’il interprète ne doive pas être pris en compte : « Si les autorités authentiques donnent la signification des énoncés juridiques, et donc ont le pouvoir de créer la norme, ce pouvoir est conditionné par l’énoncé qu’ils prétendent interpréter »230. L’autorité accordée au texte est réelle dans notre société : elle est une condition de la légitimité du juge231. Aussi, bien que d’un point de vue réaliste la norme naisse dans la bouche de l’interprète authentique, il serait aberrant d’en conclure à la transparence du texte, simple morceau de papier dans les mains du juge. Le texte existe et doit être pris en compte par ce dernier. Dans le cadre de la théorie des contraintes juridiques, cette contrainte s’apparente à celle du respect de la hiérarchie des normes : les acteurs ne raisonnent pas à partir du texte parce qu’une norme les y oblige mais parce que la prise en compte des textes est une caractéristique essentielle du système juridique, c’est une « règle constitutive » :
Il existe enfin des contraintes qui proviennent d’éléments du système qui ne sont pas des normes, même au sens très large qu’on a donné à ce terme. Il s’agit des règles constitutives, au sens de Searle, distinctes des règles juridiques proprement dites, c’est-à-dire de règles qui ne prescrivent pas des conduites, mais définissent un type de conduites comme juridiques. Ainsi, le raisonnement et l’argumentation en termes de hiérarchie des normes contraignent les acteurs à recourir à des normes considérées hiérarchiquement supérieures pour valider ou invalider des normes considérées inférieures232.
Dans son ouvrage Vérité et méthode, H.-G. Gadamer explique que toute compréhension est une fusion d’horizons286. Le philosophe reconnaît ainsi, contre les Lumières, la valeur du pré-jugé dans l’opération de compréhension d’un texte. Comme le résume B. Frydman, « Nous sommes toujours déjà pris dans un processus d’interprétation en cours, qui s’appelle la culture, dans lequel nous recevons le sens de la tradition, pour l’actualiser en fonction de nos propres attentes et le transmettre ainsi enrichi aux générations suivantes »287.
Le Conseil constitutionnel est une institution récente dans l’histoire constitutionnelle française. Il s’est donc trouvé placé dans un cadre préexistant, qui limite sa liberté interprétative et le risque de partialité. Sans prétendre décrire ce cadre dans sa globalité, nous en donnerons certains exemples. Du point de vue interne, l’influence de la jurisprudence du Conseil d’État sur celle du Conseil constitutionnel apparaît nettement (A) tandis que du point de vue européen, l’influence de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme sur le Conseil constitutionnel s’est renforcée au cours du temps (B).
Si un certain nombre de contraintes extrajuridiques déterminent les actions des juges constitutionnels français, il existe des « causes proprement juridiques, celles qui résident dans la configuration du système juridique à l’instant de la décision »328. Ainsi en est-il du précédent qui constitue un élément contraignant du système juridique329 (A). Néanmoins les contraintes pesant sur les juges résultent de la configuration du système juridique à un moment donné. Il est donc impossible d’affirmer que le précédent est, de façon générale, une contrainte réduisant la liberté interprétative du Conseil. Cette contrainte peut en effet céder face à d’autres contraintes jugées plus pressantes par les juges, ce qui peut avoir un impact négatif sur le risque de partialité (B).
Cependant, alors que chez les anciens Présidents de la République, la persistance d’une vie politique s’expliquait en grande partie par un statut inadapté, le statut relatif aux membres nommés est nettement plus contraignant. Dès lors, la logique voudrait qu’il n’y ait aucune possibilité pour ces derniers de mener une double vie, en particulier politique. Ce serait néanmoins oublier la liberté d’interprétation dont bénéficie tout interprète. En l’occurrence, si les textes constituent un cadre à l’action des juges, la pratique rend ce cadre à géométrie variable, fonction des interprétations qui en sont faites, fonction aussi de ce qui est toléré de façon informelle (A). Ces interprétations parfois très personnelles sont rendues possibles par l’absence de décision du Conseil invalidant celles-ci, le Conseil n’ayant jamais joué le rôle d’interprète authentique concernant le comportement de ses propres membres719 (B).
À l’exception de la décision rendue à propos de V. Giscard d’Estaing, dans le cadre du contentieux
électoral. Voir supra §249.
La mise en congé et le régime d’incompatibilités
La pratique de la mise en congé et du régime d’incompatibilités témoigne de la difficulté qu’ont certains juges constitutionnels à se soumettre aux contraintes du droit lorsqu’ils estiment pouvoir jouer un rôle politique, à n’être finalement que juges alors que « la maison brûle ».
La mise en congé est prévue par l’article 4 du décret du 13 novembre 1959 pour une hypothèse clairement énoncée : la sollicitation d’un mandat électif.
Néanmoins, le mécanisme a été utilisé dans d’autres circonstances. Outre la mise en congé de V. Giscard d’Estaing lorsqu’il exerça des fonctions incompatibles avec celles de juge constitutionnel, d’autres cas non prévus par les textes ont vu le jour : il y eut d’abord le président Dumas qui, impliqué dans l’ « affaire Elf »720, se mit en congé de l’institution le 24 mars 1999 avant de démissionner le 29 février 2000.
Néanmoins, l’hypothèse qui nous intéresse ici est celle de S. Veil qui se mit en congé du Conseil à compter de la décision du 28 avril 2005 et jusqu’à la décision du 22 juin 2005, afin de participer à la campagne référendaire relative au traité établissant une Constitution pour l’Europe. Les journalistes de l’époque notent que « Simone Veil, qui avait “des fourmis dans les jambes”, selon des collègues du Conseil constitutionnel, force d’assister, impuissante, à la montée du non au référendum, va se lancer dans la campagne »721. Bien que madame Veil ait obtenu le feu vert du président Mazeaud722, sa décision fut vivement critiquée dans le camp politique, notamment par J.-L. Debré, alors président de l’Assemblée nationale723. Face à cela, un membre du Conseil agacé par la polémique rappela que madame Veil était connue pour son engagement européen :
Nous avons tous des sensibilités politiques, et certains d’entre nous sont des élus. À cet égard, l’engagement européen de Simone Veil ou de Valéry Giscard d’Estaing n’est pas un scoop. Le Conseil a d’ailleurs pris plusieurs décisions qui ont pu déplaire au gouvernement et qui prouvent son indépendance. Notre impartialité n’est donc pas en cause724.
Le mécanisme de la mise en congé constitue en principe une passerelle très étroite entre le Conseil et le monde politique, permettant aux juges qui entendent solliciter un mandat électif de se mettre en congé pour la durée de la campagne électorale. S’il est possible de « faire campagne », ce n’est que dans l’optique de se porter candidat à une élection. Les textes sont précis et ne devraient laisser qu’une marge d’interprétation limitée à leurs interprètes. Nous avons cependant relevé la relativité de la contrainte des textes. L’interprétation retenue par madame Veil en est un bon exemple puisqu’elle estima pouvoir faire campagne sans être candidate à une élection. Plus précisément, pour obtenir ce qu’elle souhaitait – s’exprimer politiquement pour le « oui » – elle utilisa le mécanisme de la mise en congé car il lui permettait, d’un certain point de vue725, de ne pas porter atteinte à son devoir de réserve. L’usage de la mise en congé montre ici à quel point les textes sont aisément mis au service d’un point de vue donné et constituent une « mince cloison »726 entre la vie de juge constitutionnel et la vie politique.
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Table des matières
INTRODUCTION GÉNÉRALE
PARTIE I. LA PARTIALITÉ MESURÉE
Titre I. Un risque inhérent au contrôle de constitutionnalité
Chapitre I. Un risque existant dans l’interprétation de la Constitution
Section I. Les textes constitutionnels, objets dans les mains du juge
Section II. Un environnement juridique contraignant
Chapitre II. Un risque existant dans l’appréciation de la constitutionnalité de la loi
Section I. L’impact relatif des critères d’appréciation sur la liberté d’appréciation du Conseil
Section II. L’impact ambivalent de la contrainte de légitimité sur le risque de partialité
Titre II. Un risque lié à la double vie des juges partiellement appréhendé
Chapitre I. La double vie présente limitée par le statut
Section I. La « liberté de parole et de mouvement » des anciens Présidents de la République
Section II. La vie de juge constitutionnel privilégiée chez les membres nommés
Chapitre II. L’appréhension insuffisante de la double vie passée des juges
Section I. Des outils insuffisants face au risque de partialité lié à la carrière antérieure des juges
Section II. Une approche à faire évoluer
PARTIE II. L’IMPARTIALITÉ RECHERCHÉE
Titre I. Un juge aux qualités fragiles
Chapitre I. Une indépendance à renforcer
Section I. Des garanties classiques d’indépendance fortes
Section II. Les limites du statut d’indépendance
Chapitre II. Une compétence à consolider
Section I. Une compétence juridique nécessaire mais peu garantie par les textes
Section II. Les limites des garanties pratiques
Titre II. Un procès en construction
Chapitre I. Les avancées de la contradiction
Section I. Une contradiction se jouant entre les parties
Section II. Une contradiction renforcée par les tiers
Chapitre II. Les évolutions de la collégialité, du secret et de la publicité
Section I. Des failles dans la collégialité
Section II. L’impact incertain d’une publicité accrue sur l’impartialité des juges
CONCLUSION GÉNÉRALE
ANNEXE 1 – Tableau des déports dans le cadre du contrôle a priori de 1958 à 2019
ANNEXE 2 – Tableaux des déports dans le cadre de la QPC de 2010 à 2019
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