L’impact pratique des discriminations successives dans la qualification de harcèlement moral

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Une combinaison de critères individualisables mais concomitants

La « discrimination multicritère » désigne une catégorie de discriminations multiples qui peut se définir comme une discrimination fondée sur plusieurs critères individualisables, à un instant T et dans une situation donnée52. Elle est aussi parfois appelée « discrimination cumulative » ou « discrimination combinée », en référence au terme anglais « compound discrimination ».
Pour illustrer ce propos, prenons l’exemple d’une personne discriminée à l’embauche en raison de sa surdité et de son origine maghrébine supposée. Celle-ci serait alors victime d’une discrimination multicritère pour deux raisons. Premièrement, l’acte discriminatoire serait ici fondé sur une dualité de motifs prohibés que sont le handicap et l’origine (réelle ou supposée). En outre, ces deux critères distincts seraient ainsi pris en compte simultanément, au moment de l’embauche.
Bien que selon les auteurs, sa définition diffère légèrement, la discrimination multicritère fait globalement l’objet d’un consensus. Il arrive notamment que la discrimination multicritère soit définie comme celle qui est basée sur plus d’un motif. D’aucuns la qualifient également de discrimination additive puisque les motifs discriminatoires s’ajoutent les uns aux autres53. La discrimination multicritère ne doit donc pas être interprétée de façon restrictive comme une double discrimination étant donné que les critères qui la composent peuvent être bien plus nombreux. L’Agence des droits fondamentaux de l’Union européenne insiste sur la synchronicité des critères de la discrimination multicritère en précisant qu’elle s’effectue dans une situation ou à un moment donnés54. Sur ce point, il ne faut pas confondre discrimination multicritère et discrimination parallèle. En effet, la discrimination parallèle contient elle aussi l’idée qu’une même personne soit discriminée en raison de divers motifs. Toutefois, elle implique que la discrimination soit opérée dans des situations ou moments différents. Ce peut être, par exemple, le cas d’une femme handicapée qui serait discriminée en raison de son sexe sur le terrain de l’emploi et en raison de son handicap dans l’accès à certains services55. Il y a bien ici une pluralité de motifs, toutefois, ceux-ci touchent la victime dans des situations distinctes. A contrario, la discrimination multicritère s’observe dans une seule et même situation, à un seul et même moment.
Un autre amalgame est communément constaté. En effet, le terme de discrimination intersectionnelle est malheureusement souvent utilisé à tort comme synonyme de discrimination multicritère. Or, bien qu’elles soient proches, discriminations multicritère et intersectionnelle ne doivent pas être confondues. Leur distinction tient au type de relation qui existe entre les critères discriminatoires. Dans la discrimination multicritère, il s’agit d’un simple cumul de critères distincts. Autrement dit, un critère mineur peut s’ajouter au critère déterminant, ou bien plusieurs critères de même importance peuvent s’additionner. Certains auteurs parlent en ce sens de la dimension « amplificatrice » des critères56. Le résultat d’une discrimination multicritère peut, de fait, s’analyser en une somme des conséquences résultant de chaque critère. Naturellement, il peut s’avérer difficile de trouver un autre salarié dans l’entreprise détenant exactement les mêmes critères que la victime. On pourrait donc imaginer que la victime d’une discrimination multicritère en fasse la démonstration en comparant, à poste équivalent, sa situation à celle des personnes ne détenant pas l’un des critères qu’elle porte.

La discrimination par association comme sous-catégorie des discriminations multicritères

La « discrimination par association » est un acte discriminatoire à l’encontre d’une personne en raison de caractéristiques présentes chez autrui59. Elle est aussi qualifiée de discrimination par ricochet ». Ce serait le cas, par exemple, d’un salarié discriminé en raison des opinions politiques de son conjoint.
En droit communautaire, la discrimination par association a été consacrée par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) dans le célèbre arrêt COLEMAN de 200860. En l’espèce, la requérante estimait avoir été victime d’une discrimination en raison du fait qu’elle avait la charge principale d’un enfant handicapé.
La Cour avait alors estimé que l’interdiction des discriminations fondées sur le handicap, au sens de la directive n° 2000/7861, doit bénéficier non seulement aux personnes handicapées elles-mêmes mais également à celles qui, leur étant liées, subissent, pour ce motif, des décisions défavorables ou un comportement constitutif de harcèlement de la part de leur employeur. Elle a d’ailleurs précisé que ces décisions ou comportements sont constitutifs d’une discrimination directe. Sur le fondement de ladite directive62, une discrimination directe se produit lorsqu’une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne le serait dans une situation comparable, sur la base de l’un des motifs visés à l’article 1er 63. La discrimination indirecte elle, se produit lorsqu’une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre est susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour des personnes d’une religion ou de convictions, d’un handicap, d’un âge ou d’une orientation sexuelle donnés, par rapport à d’autres personnes. Or, en l’espèce, la décision n’est pas « apparemment neutre » mais au contraire directement fondée sur le handicap de l’enfant de la salariée.
Sans aller jusqu’à utiliser la qualification de discrimination par association, la Cour lui donne ainsi une certaine force au vu de la difficulté qu’il en résulte à la justifier en comparaison aux discriminations indirectes64.

L’indissociabilité de critères distincts dans les discriminations intersectionnelles

L’intersectionnalité, entendue dans son sens étroit, implique une interaction entre les critères discriminants (A). Ce concept trouve tout son intérêt dans la spécificité des effets qu’il produit chez la victime (B).

La définition des discriminations intersectionnelles stricto sensu

La « discrimination intersectionnelle » ou « discrimination par intersection » désigne une catégorie des discriminations multiples qui peut se définir comme une discrimination fondée sur plusieurs critères indissociables, à un instant T et dans une situation donnée68.
Ces critères interagissent entre eux au point d’être indivisibles et de ne pas permettre de déterminer lequel a pu prédominer sur l’autre. C’est justement cette interaction qui la distingue de la discrimination multicritère dans laquelle les critères sont simplement juxtaposés les uns côté des autres. L’intersectionnalité s’oppose donc à tout cloisonnement des motifs dans des compartiments que sont le sexe, le handicap ou encore l’origine69.
La notion d’intersectionnalité vient du latin inter (entre) sectio (section)70, s’entendant comme la partie commune entre deux ensembles. Le dictionnaire donne d’ailleurs une définition explicite de l’intersection en la déterminant comme une « jonction entre deux relations s’exprimant par « et » »71. Il va sans dire que l’intersectionnalité est donc bien la jonction d’un critère et d’un ou plusieurs autres comme un tout indivisible.
Le concept d’intersectionnalité a été élaboré en 1989 par l’auteure féministe noire américaine KW. CRENSHAW72. Sa réflexion a été impulsée par une critique du droit dans son appréhension unidimensionnelle de la discrimination73. Elle déplore en effet le manque de pertinence de la législation anti-discrimination au sujet des femmes noires et propose une vision multidimensionnelle plus adaptée74. Regrettant le postulat selon lequel les politiques féministes ne prennent en compte que l’idée de genre et les politiques antiracistes seulement le critère de l’origine, KW. CRENSHAW propose une approche plus précise de la discrimination en combinant les deux. Toutefois, elle indique bien qu’il ne s’agit pas de simplement les cumuler mais bien d’interpréter l’expérience de la victime de discriminations à la lumière du croisement des deux critères75. En effet, les éléments qui la composent sont entremêlés à tel point qu’il est difficile de déterminer si l’un a pu prédominer sur les autres. L’une des spécificités de la discrimination intersectionnelle est donc l’impossibilité de savoir sur lequel des motifs a été fondé l’acte discriminatoire.
Les auteurs abordent chacun à leur manière le concept d’intersectionnalité pour finalement en tirer une définition assez commune. En ce sens, M-T. LANQUETIN estime que l’intersectionnalité repose sur des « phénomènes entrecroisés » puisque les critères sont ici indissociables et simultanés76. Celle-ci différencie donc bien la succession de discriminations, du cumul de critères discriminants ou encore de l’interaction de critères indissociables. Selon F. KACHOUKH, responsable Mission Egalité de la DRH à la Mairie de Paris, « la discrimination intersectionnelle se fonde sur deux ou plusieurs motifs imbriqués de telle sorte qu’il est difficile d’isoler un motif prédominant »77. P. MARTIN poursuit la même hypothèse en rappelant l’interaction indéniable des motifs de discrimination de la discrimination intersectionnelle, qu’il appelle aussi discrimination multiple par intersection78.
La discrimination intersectionnelle est parfois qualifié de « systémique » en ce sens qu’elle se fonde sur les attributs de la personne mais aussi sur des variables qui lui sont extérieures79. En effet, la discrimination systémique « renvoie à une situation d’inégalité cumulative et dynamique résultant par exemple de l’interaction sur le marché du travail de pratiques, de décisions, de comportements individuels ou institutionnels, ayant des effets préjudiciables, voulus ou non, sur les membres d’un groupe spécifique »80.
C’est justement l’interaction des critères et variables externes qui induit des conséquences si particulières pour la victime d’une discrimination intersectionnelle. Tout l’intérêt de cette théorie est de permettre d’évaluer le préjudice de la victime qui se voit intensifié.

L’apport opportun de l’approche intersectionnelle dans l’évaluation du préjudice de la victime

Ce concept d’intersectionnalité repose sur une interdisciplinarité, sociologique et juridique, dans l’étude de la discrimination au travail. Elle a pour but de mieux parvenir à protéger le travailleur81. En effet, cette théorie permet de progresser dans l’appréhension des discriminations grâce à la prise en compte de certaines inégalités sociales. L’approche intersectionnelle de la discrimination explique notamment la production et la reproduction de ces inégalités82. De fait, la discrimination intersectionnelle permet d’appréhender des situations complexes qui ne pourraient être illustrées par la seule présentation des motifs discriminatoires pris isolément les uns des autres.
Les discriminations intersectionnelles touchent ainsi des catégories de victimes spécifiques dont l’interaction des critères rend le préjudice difficile à évaluer. De manière générale, la discrimination intersectionnelle dans le travail est constatée en premier lieu chez les femmes immigrées. C’est d’ailleurs l’analyse des discriminations chez cette catégorie de victimes qui a poussé KW. CRENSHAW à élaborer le concept d’intersectionnalité. Sur ce point, l’auteure avait constaté que la somme de l’expérience type d’une femme aux Etats Unis et de l’expérience type d’une personne afro-américaine aux Etats Unis n’équivalait pas à l’expérience type d’une femme afro-américaine aux Etats Unis83.
A cet égard, la Cour suprême canadienne estime que le « chevauchement » de motifs doit être considéré comme un nouveau motif84. De plus, elle relève que ce dernier est impacté par « le contexte social, le désavantage historique et la dignité humaine fondamentale ».
En effet, l’intersectionnalité n’aboutit pas au même résultat que la discrimination multicritère. Si la discrimination multicritère induit un cumul des effets de chaque critère, ces effets sont démultipliés dans la discrimination intersectionnelle. L’interaction des critères entre eux augmente en effet le préjudice de la victime de manière exponentielle.
Pour illustrer ce propos, reprenons l’exemple d’une femme noire (A) discriminée dans l’accès à une formation professionnelle. Son préjudice ne sera pas égal à la somme de sa discrimination par rapport aux hommes (B) et de sa discrimination par rapport aux personnes n’étant pas de couleur noire (C). Le schéma de la discrimination multicritère n’est donc pas transposable à la discrimination intersectionnelle. Cette affirmation peut se traduire par « discrimination de A par rapport à B + discrimination A par rapport à C ¹ discrimination intersectionnelle de A ». L’addition n’est pas possible en matière de discrimination intersectionnelle car d’autres facteurs que les critères discriminants entrent en jeu. Ces facteurs consistent notamment en des stéréotypes et préjugés concernant un groupe de personnes85. Ce groupe de personnes, tel que les minorités ethniques, fait alors souvent l’objet d’une sorte de désaveu social. Par conséquent, il est envisageable d’indiquer que c’est ce facteur (Y) qui va démultiplier les effets des critères en interaction. Concernant l’exemple précédemment exposé de la femme noire, le facteur d’interaction entre les deux critères peut consister en des stéréotypes racistes ou sexistes. De fait, nous pourrions présenter une opération plus juste pour illustrer l’intersection qui serait : « (discrimination de A par rapport à B) ´ Y + (discrimination de A par rapport à C) ´ Y = discrimination intersectionnelle de A ».
Si une limite réside dans la quantification du facteur Y, ce calcul permet de révéler combien la discrimination intersectionnelle peut mener certaines personnes à être écartées de l’emploi. Or, la mise en place d’une telle opération pour indemniser au mieux le préjudice de la victime permettrait de coller réellement à la réalité de sa situation si particulière qu’est l’intersection. En France, le Défenseur des droits résume d’ailleurs l’apport de la discrimination intersectionnelle en considérant que les motifs sur lesquels elle se fonde sont indissociables et créent « une nouvelle forme de discrimination qui ne peut pas se réduire à la somme de ses composantes, intensifiant et amplifiant l’effet discriminatoire »86.
D’aucuns se bornent à distinguer, et ce n’est pas chose aisée, les discriminations successives, multicritères et intersectionnelles. Toutefois, la prolifération du nombre de motifs discriminatoires dans la législation française nous conduit à créer une catégorie supplémentaire de discriminations multiples, que nous appellerons discriminations connexes.

L’indissociabilité de critères voisins dans les discriminations connexes

Le droit français est l’une des législations les plus prolifiques en matière de motifs discriminatoires. Le nombre extraordinaire de motifs de discrimination qu’elle prohibe nous amène à en rapprocher certains. En effet, sur les vingt-cinq motifs énumérés à l’article L. 1132-1 du Code du travail, un lien peut être constaté entre certains d’entre eux. C’est ce constat qui nous conduit à proposer le concept nouveau des discriminations connexes87. Ce terme peut se traduire par l’expression « related discrimination » en anglais.
Nous définirons les discriminations connexes comme une catégorie des discriminations multiples fondée sur plusieurs critères voisins, à un instant T et dans une situation donnée. Deux cas de figure doivent dès lors être distingués. En effet, certaines discriminations multiples sont connexes parce que fondées sur des motifs consubstantiels (A) alors que d’autres reposent sur des motifs analogues (B).

Les discriminations connexes fondées sur des critères consubstantiels

Certains motifs discriminatoires s’avèrent être indiscutablement liés parce qu’ils découlent d’une même caractéristique biologique de la personne. Ils peuvent être qualifiés de motifs consubstantiels en ce sens qu’ils ont la même substance.
L’exemple le plus frappant est celui de la grossesse. À cet égard, le considérant 23 de la directive 2006/54/CE indique qu’« il ressort clairement de la jurisprudence de la Cour de justice qu’un traitement défavorable lié à la grossesse ou à la maternité infligé à une femme constitue une discrimination directe fondée sur le sexe»88. Le principe selon lequel les hommes ne peuvent biologiquement pas enfanter est scientifiquement établi. Par définition, le critère de la grossesse ne peut donc se retrouver que chez les femmes. En droit français les deux motifs discriminatoires que sont le sexe et la grossesse coexistent pourtant. Une discrimination en raison de l’état de grossesse sera donc fondée aussi bien sur le motif de la grossesse que du sexe89. Cette discrimination comprend donc une dualité de facteurs discriminatoires intrinsèquement liés par leur nature. Toutefois, si la grossesse implique forcément le sexe féminin, l’inverse n’est pas vrai. Une femme ne sera pas forcément enceinte au cours de sa carrière professionnelle.
Malgré tout, c’est un « risque » que l’employeur n’est pas toujours prêt à prendre. Il est donc fréquent qu’il préfère embaucher un homme pour éviter ce type d’évènement. Cette politique a donc pour conséquence directe de tendre à discriminer toutes les femmes, en tant que potentielles futures mères »90, y compris celles qui ne veulent pourtant pas enfanter. Cette affirmation est d’ailleurs illustrée par le constat que plus d’une femme sur deux déclare des discriminations dans l’emploi entre 18 et 34 ans contre 30% des femmes passé 45 ans91. Cette Directive 2006/54/CE du 5 juillet 2006 relative à la mise en œuvre du principe d’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail.
Voir en ce sens SERENO S., Le défenseur des droits et les discriminations dans l’emploi, p. 139. L’auteure retient que « si la grossesse et la maternité constituent des critères protégés autonomes, ils demeurent connexes et inhérents au genre féminin ».
enquête démontre qu’il existe donc une sorte de « sanction sociale » envers les femmes dans le domaine de l’emploi qui est directement liée à la grossesse présumée ou effective. Une femme traitée différemment parce qu’elle est enceinte sera donc victime de discriminations connexes fondées sur deux motifs consubstantiels que sont la grossesse et le sexe.
Un troisième motif prohibé peut venir s’y greffer, c’est celui de la situation de famille. Sur ce point, la HALDE avait constaté, dans une de ses délibérations92, qu’une salariée avait fait l’objet d’une « différence de traitement à raison de son sexe, en termes de position et de rémunération (…) et d’une rétrogradation du fait de son nouveau statut de mère de famille ». A cet égard, S. SERENO qualifie la deuxième discrimination de multicritère puisqu’elle repose sur deux motifs que sont le sexe et la maternité93. Or, les discriminations multicritères reposent sur un cumul de critères distincts. Plutôt que d’y voir en l’espèce une discrimination multicritère, il serait donc plus opportun d’y voir des discriminations connexes.
Théoriquement, la connexité entre sexe et situation de famille peut être discutée puisque cette dernière peut toucher également les hommes, dans le cadre de la parentalité notamment. À première vue, ce motif ne pourrait donc pas être rattaché automatiquement et exclusivement à l’un des deux sexes. Toutefois, en pratique, les femmes sont plus discriminées sur le fondement de la situation de famille que les hommes. C’est ce qu’a constaté une étude du Conseil économique, social et environnemental (CESE) sur l’éloignement des femmes du marché du travail94. En effet, seulement 4% des travailleurs qui prennent un congé parental d’éducation sont des hommes et 96% des femmes. Il serait donc plus réaliste d’en conclure que le congé parental est finalement un congé maternel95. La discrimination fondée sur la situation de famille se rapporte donc assez naturellement au motif du sexe. C’est pourquoi, la salariée qui subirait une différence de traitement en raison de sa prise de congé parental serait alors victime de discriminations connexes fondées sur sa situation de famille et son sexe.
Si l’automatisme du lien entre ces deux critères peut être remis en question par la part très anecdotique d’hommes qui prennent des congés parentaux, son admission permettrait de mieux prendre en compte la situation des salariées dans la pratique.

Un droit international dépassé par le concept de discriminations multiples

Longtemps resté silencieux sur le phénomène des discriminations multiples, l’analyse du droit international suggère une réception naissante du concept.
La Déclaration concernant les buts et objectifs de l’Organisation Internationale du Travail (OIT) de 1944, aussi appelée Déclaration de Philadelphie, aborde le thème de la discrimination. Dans son article 2 a, elle affirme que « tous les êtres humains, quels que soient leur race, leur croyance ou leur sexe, ont le droit de poursuivre leur progrès matériel et leur développement spirituel dans la liberté et la dignité, dans la sécurité économique et avec des chances égales ». L’utilisation de la conjonction de coordination alternative « ou » démontre que les rédacteurs de la déclaration étaient bien loin de l’idée de cumul, de combinaison ou de connexité de critères qui sous-tendent les discriminations multiples.
Quant à la Convention n°111 de l’organisation internationale du travail (OIT) relative à la discrimination dans l’emploi et la profession, celle-ci n’aborde pas plus les discriminations multiples. Toutefois, ce constat peut s’expliquer d’un point de vue historique. En effet, cette Convention a été signée en 1958, et elle est entrée en vigueur en 1960. A cette époque, les discriminations multiples n’étaient pas même conceptualisées. Pour rappel, KW. CRENSHAW a posé les bases du concept de discriminations multiples plus de trente ans après l’adoption de la Convention n°111, dans les années quatre-vingt-dix. Par conséquent, cette norme internationale de référence en matière de discrimination ne pose qu’un cadre général, via un listing de critères prohibés non exhaustif, sans jamais envisager l’approche multifactorielle et encore moins ses conséquences105. Il est donc tout à fait regrettable que le texte n’ait pas été révisé en ce sens.
La Charte des Nations Unies (CNU), signée à San Francisco en 1945, aborde dans son chapitre IX le thème de la coopération économique et sociale internationale. Celle-ci déclare, dans son article 55, que les Nations Unies favoriseront « le respect universel et effectif des droits de l’homme et des libertés fondamentales pour tous, sans distinction de race, de sexe, de langue ou de religion ». La Charte ne pose ainsi qu’une interdiction très générale des discriminations. Toutefois, dans un rapport publié en 2017, le secrétaire général des Nations Unies constate que « la discrimination à l’égard des femmes existe toujours dans la législation et dans la pratique et nombreuses sont les femmes à être victimes de plusieurs formes de discrimination »106. Si cette formulation peut renvoyer à la distinction entre discriminations directe et indirecte, elle peut s’interpréter également au sens de discriminations multifactorielles. En prenant pour exemple les femmes comme victimes d’une discrimination protéiforme, le secrétaire général met de fait en lumière la vulnérabilité des catégories de personnes susceptibles d’être victimes de discriminations multiples.
Dans le même sens que la CNU, la Déclaration universelle des droits de l’Homme (DUDH) de 1948 pose un principe général de non-discrimination à valeur unidimensionnelle. Son article 7 prévoit que « tous ont droit à une protection égale contre toute discrimination qui violerait la présente Déclaration et contre toute provocation à une telle discrimination ». Son article 23 énonce notamment que toute personne a droit « sans aucune discrimination, à un salaire égal pour un travail égal ». Ce texte n’envisage ainsi aucunement l’approche multifactorielle de la discrimination. Encore une fois, le fait qu’elle précède dans le temps l’élaboration du concept même de discriminations multiples explique son aspect très généraliste et son manque de détails au sujet des différents critères et de leur articulation. Toutefois, la DUDH n’a pas vu le jour dans le but d’aborder en profondeur ce type de questions mais plutôt dans celui de créer un cadre juridique général permettant de promouvoir une conception des droits et libertés commune à ses membres. Elle proclame de cette manière un « idéal commun atteindre par tous les peuples et toutes les nations »107. Il est donc notamment laissé le soin aux Etats membres de prévoir plus en détail les motifs qui doivent être considérés comme discriminatoires ou encore leurs sanctions.
Il en va de même pour le Pacte international relatif aux droits civils et politiques (PIDCP) dans son article 26 et le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (PIDESC) dans son article 2. Ces dispositions énoncent que les Etats parties auxdits Pactes de 1966 s’engagent à garantir que les droits qui y sont énoncés seront exercés « sans discrimination aucune fondée sur la race, la couleur, le sexe, la langue, la religion, l’opinion politique ou toute autre opinion, l’origine nationale ou sociale, la fortune, la naissance ou toute autre situation ». De cette manière, ils énoncent une dizaine de critères prohibés sans toutefois envisager qu’ils puissent interagir entre eux. Tout comme les normes internationales « prè-CRENSHAW » vues précédemment, les Pactes de 1966 n’envisagent donc qu’une conception de la discrimination à entrée unique.
Toutefois, les textes internationaux « post-CRENSHAW » se révèlent plus propices à la reconnaissance des discriminations multiples. Les Nations Unies se révèlent d’ailleurs parfois assez explicites en matière de discriminations multiples. En effet, aux neuf principaux traités internationaux relatifs aux droits humains dont l’organisation internationale est à l’origine, s’ajoutent des protocoles facultatifs et conventions spécifiques. C’est le cas du Protocole facultatif à la convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes » de 1999. Il y est mentionné que les femmes font notamment l’objet de discriminations sur le lieu de travail »108. L’utilisation du pluriel parait ici viser plus la succession d’actes discriminatoires dont serait victime une femme au travail que la combinaison, le cumul ou la connexité de critères discriminatoires. En ce sens, ce texte reconnait implicitement l’existence de discriminations multiples ou du moins d’une catégorie d’entre elles, à savoir les discriminations successives. Outre ce Protocole, la Convention relative aux droits des personnes handicapées (CRPD) du 13 décembre 2006 s’intéresse elle aussi aux discriminations multiples. La CRPD interdit la discrimination fondée sur le handicap dans le domaine de l’emploi. Elle fournit une liste non-exhaustive de situations incluant « notamment les conditions de recrutement, d’embauche et d’emploi, le maintien dans l’emploi, l’avancement et les conditions de sécurité et d’hygiène au travail »109.
Celle-ci offre une vision renouvelée de la protection des droits de l’Homme notamment du fait de sa rédaction plus récente. En effet, l’article 5 de ladite Convention qui promeut l’égalité et la non-discrimination pose une interdiction « de toutes les discriminations fondées sur le handicap et [garantit] aux personnes handicapées une égale et effective protection juridique contre toute discrimination, quel qu’en soit le fondement ». La formulation de la Convention diffère légèrement de celle retenue dans les textes plus anciens. Ces derniers prohibaient
toute » discrimination, ou « une telle » discrimination alors que la Convention de 2006 utilise le pluriel. Cet usage peut être interprété comme une interdiction globale couvrant celle des discriminations fondées sur plusieurs facteurs. Il pourrait donc s’agir de la discrimination d’une personne handicapée fondée sur le critère du handicap ainsi qu’un ou plusieurs autres critères. Par ailleurs, cette Convention est bien plus explicite quant à l’admission des discriminations multiples dans son article 6, concernant les « femmes handicapées ». Le titre même de cet article est très évocateur puisqu’il combine ici très clairement deux critères prohibés que sont le sexe et le handicap. Dans le premier paragraphe de cet article, la Convention stipule de surcroit que « les Etats Parties reconnaissent que les femmes et les filles handicapées sont exposées à de multiples discriminations (…) ». Il est important de noter l’utilisation de l’expression « multiples discriminations ». En effet, cette mention est, à notre connaissance, une grande première dans une convention internationale.
En outre, ces deux sources internationales érigées par les Nations Unies, que sont le Protocole de 1999 et la Convention de 2006, appuient la thèse de l’absence de toute mention des discriminations multiples dans les conventions antérieures aux années 1990. En effet, ces normes internationales sont bien postérieures à la création du concept par KW. CRENSHAW. L’absence de construction conceptuelle antérieure semble donc expliquer le fait que nombre de sources anciennes de droit international n’abordent pas les discriminations multiples. Toutefois, cette observation laisse suggérer une prise en considération grandissante du phénomène par le droit international.
A l’heure actuelle, le droit international accuse toujours un retard certain dans la reconnaissance des discriminations multiples alors que le droit européen, lui, se montre plus flexible dans la réception du concept.

Une reconnaissance timide des discriminations multiples en droit européen

De prime abord, le droit européen, qu’il s’agisse du droit primaire de l’Union européenne ou du droit du Conseil de l’Europe, paraît avoir une approche assez classique des discriminations. Toutefois, les discriminations multiples sont timidement envisagées en droit dérivé de l’Union depuis une quinzaine d’années.
S’agissant du droit du Conseil de l’Europe, l’article 14 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) de 1950 prohibe toute distinction « fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation ». La CEDH n’empêche donc pas, en soi, que d’autres motifs s’ajoutent cette liste ou encore qu’un cumul ou une combinaison de ceux-ci soient opérés. Cependant, encore une fois, l’absence de disposition concernant les conséquences d’une telle articulation des motifs limite très fortement l’hypothèse où un tel cumul ou une telle combinaison seraient retenus en pratique110.
En droit communautaire, le même constat s’impose à la lecture des articles 10 et 19 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) qui combattent « toute discrimination fondée sur le sexe, la race ou l’origine ethnique, la religion ou les convictions, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle ». De la même manière, la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (CDFUE), dans son article 21, donne une liste non limitative de motifs prohibés. Le droit primaire de l’Union a donc une approche assez traditionnelle des discriminations. Toutefois, son droit dérivé se révèle légèrement plus novateur depuis les années 2000.
En effet, la Directive 2000/43/CE du 29 juin 2000 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre les personnes, sans distinction de race ou d’origine ethnique, reconnait l’existence de discriminations multiples. Dans son point 14, le Conseil de l’Union européenne promeut l’égalité entre les hommes et les femmes en précisant que « les femmes sont souvent victimes de discriminations multiples ». Toutefois, ladite directive ne prévoit aucun moyen de lutter contre ce phénomène. En effet, dans le paragraphe suivant, le texte se contente de déléguer l’appréciation des faits permettant de conclure à une discrimination aux instances judiciaires nationales.
De manière plus précise, la Directive 2004/113/CE111 indique, dans son article 8, que les Etats veillent à prévoir des voies de recours nécessaires pour permettre une réparation effective pour la victime de discrimination. Sur ce point, l’exposé des motifs de la Proposition de Directive du Conseil de 2008112 mentionne lui aussi la « nécessité de lutter contre la discrimination multiple, par exemple en la définissant en tant que discrimination et en garantissant des voies de recours efficaces ». Cependant, le texte n’entend pas répondre lui-même à ces questions et permet encore une fois aux « Etats membres de prendre des mesures dans ces domaines ». Il n’en reste pas moins que la formulation suggère l’obligation pour les Etats d’adopter des mesures permettant de lutter effectivement contre ce phénomène.
L’article 12 de la Directive de 2004 ainsi que l’article 20 de la Directive 2006/54/CE113, enjoignent par ailleurs aux Etats membres de se doter d’organismes indépendants114 pour lutter contre les discriminations ainsi que de procéder à des études et de publier des rapports à ce sujet115. Directive 2004/113/CE du Conseil du 13 décembre 2004 mettant en œuvre le principe de l’égalité de traitement entre les femmes et les hommes dans l’accès à des biens et services et la fourniture de biens et services.
Proposition de Directive du Conseil relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de religion ou de convictions, de handicap, d’âge ou d’orientation sexuelle – Bruxelles, 7.2008, COM (2008) 426 final.
Directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail (refonte).
Il convient de souligner que ce n’est pas le cas de la Directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, qui elle, n’oblige pas les Etats membres à mettre en place ce type d’organismes chargés des questions d’égalité.
Pour exemple, la HALDE, puis le Défenseur des droits, dont l’action répond en partie à cette obligation, ont réalisé des recherches sur la question des discriminations multiples.
Bien qu’elle soit assez timide dans la reconnaissance même des discriminations multiples du point de vue juridique, l’Union européenne est plus téméraire lorsqu’il s’agit d’en étudier la pratique. Elle a d’ailleurs publié plusieurs analyses à ce sujet telles que les rapports du Réseau européen des experts indépendants en matière de non-discrimination, l’étude sur la
Lutte contre la discrimination multiple : pratiques, politiques et lois »116 ou encore les résultats d’Eurobaromètres.
Malgré des tentatives récentes, il apparait clairement que le droit européen n’est pas prêt se saisir pleinement du traitement des discriminations multiples au point d’imposer un cadre commun à ses Etats membres. Il en résulte que l’essentiel des normes relatives aux discriminations multiples apparaissent dans certaines législations nationales.

L’accueil prometteur des discriminations multiples en droit comparé

L’analyse du droit comparé révèle qu’une approche multifactorielle est retenue dans la législations de certains Etats (A) dont les « best practices »117 démontrent un accueil favorable du phénomène (B).

Quelques législations nationales pionnières en matière de discriminations multiples

Dans l’Union européenne, rares sont les législations qui sanctionnent les discriminations multiples. En effet, sur l’ensemble des Etats membres et candidats à l’UE, seuls treize se sont dotés d’une législation mentionnant explicitement les discriminations multiples118. Alors que certains pays les définissent clairement, d’autres se contentent de constater que ce phénomène existe afin de mettre en place des politiques publiques visant à le combattre119.
Commission européenne, Direction générale de l’emploi, des affaires sociales et de l’égalité des chances, Communautés européennes, 2007.
Les législations allemande, autrichienne, italienne, polonaise et roumaine mentionnent en effet la possibilité d’admettre une discrimination fondée sur plusieurs critères prohibés120. Pour exemple, le Code du travail polonais121 énonce qu’une discrimination « est commise lorsqu’un salarié, pour un ou plusieurs des motifs [prohibés], a été, est ou serait traité dans une situation comparable moins favorablement que les autres salariés ». La Roumanie définit elle aussi la discrimination multiple122 comme « toute action discriminatoire fondée sur deux ou plusieurs critères de discrimination »123. La Bulgarie en donne une définition tout aussi simple dans sa Loi sur la protection contre les discriminations en qualifiant de discrimination multiple la « discrimination fondée sur plus d’un motif [prohibés] »124.

Table des matières

PARTIE 1. UN CONCEPT AMBIGU ET COMPLEXE INSUFFISAMMENT RECONNU
CHAPITRE 1. Le caractère protéiforme des discriminations multiples
Section 1. Les discriminations multiples aux critères individualisables
§1. Les discriminations successives, des discriminations multiples diachroniques
A. La particularité des discriminations successives tenant à la réitération d’actes discriminatoires
B. L’impact pratique des discriminations successives dans la qualification de harcèlement moral
§2. Les discriminations multicritères, des discriminations multiples synchroniques
A. Une combinaison de critères individualisables mais concomitants
B. La discrimination par association comme sous-catégorie des discriminations multicritères
Section 2. Les discriminations multiples aux critères indissociables
§1. L’indissociabilité de critères distincts dans les discriminations intersectionnelles
A. La définition des discriminations intersectionnelles stricto sensu
B. L’apport opportun de l’approche intersectionnelle dans l’évaluation du préjudice de la victime
§2. L’indissociabilité de critères voisins dans les discriminations connexes
A. Les discriminations connexes fondées sur des critères consubstantiels
B. Les discriminations connexes fondées sur des critères analogues
CHAPITRE 2 : La reconnaissance nuancée des discriminations multiples en droit positif 
Section 1. La prise en compte frileuse des discriminations multiples hors du prisme français
§1. La réception tardive des discriminations multiples en droit supranational
A. Un droit international dépassé par le concept de discriminations multiples
B. Une reconnaissance timide des discriminations multiples en droit européen
§2. L’accueil prometteur des discriminations multiples en droit comparé
A. Quelques législations nationales pionnières en matière de discriminations multiples
B. L’accueil favorable des discriminations multiples dans la pratique
Section 2. Un traitement ambivalent des discriminations multiples en droit français
§1. L’accueil bienveillant de l’approche multidimensionnelle face au silence de la loi
A. Le rôle remarquable du Défenseur des droits dans la lutte contre les discriminations multiples
B. Les prémices d’une réception des discriminations multiples dans la jurisprudence malgré le mutisme du législateur
§2. Les particularités tenant à l’appréciation et à l’indemnisation du préjudice causé par les discriminations multiples
A. La survivance d’une appréciation globale du préjudice résultant des discriminations multiples
B. La pertinence d’une approche multifactorielle dans l’indemnisation du préjudice sur la retraite de la victime
PARTIE 2. LA NECESSITE D’UNE RECONNAISSANCE LEGALE EN FRANCE ET SES OBSTACLES
CHAPITRE 1 : L’opportunité d’une reconnaissance de l’existence des discriminations multiples
Section 1. La reconnaissance nécessaire d’un concept florissant dans la pratique
§1. L’existence d’outils au soutien de la lutte contre les discriminations multiples
A. Un concept oublié de la loi mais remarquablement révélé par l’étude de la pratique
B. Le « testing », une méthode propice à la démonstration des discriminations multiples
§2. La spécificité du préjudice causé par les discriminations multiples appelant à des réponses légales adaptées
A. L’urgence d’une intervention législative face à la vulnérabilité des victimes de discriminations multiples
B. Un préjudice amplifié justifiant une réparation majorée et une sanction aggravée
Section 2. Des modalités efficientes de reconnaissance légale des discriminations multiples inspirées du droit comparé
§1. L’efficacité des différentes approches légales permettant d’aborder les discriminations multiples
A. Un vaste « éventail » de motifs prohibés comme seul support de l’approche multifactorielle en France
B. L’intérêt d’une législation « ouverte » dans la lutte contre les discriminations multiples française
§2. Les tentatives d’intégration de l’approche multifactorielle de la discrimination dans les politiques publiques
A. Le défaut de « mainstreaming » des discriminations multiples dans les politiques publiques promouvant l’égalité
B. Une approche multifactorielle de la discrimination positive récente mais prometteuse
CHAPITRE 2 : Les entraves à la réception du concept de discriminations multiples dans la législation française
Section 1. L’impossibilité de transposer le cadre juridique de la discrimination au domaine des discriminations multiples
§1. Le régime probatoire de la discrimination inadapté aux cas de discriminations multiples
A. Le déplacement de la charge de la preuve en faveur de la victime de discrimination
B. La lourdeur de la charge de la preuve pour la victime de discriminations multiples
§2. La technique de preuve par comparaison inappropriée aux discriminations multiples
A. La démonstration de la discrimination facilitée par la technique de preuve par comparaison
B. La difficulté de constituer un panel de comparaison dans le cadre des discriminations multiples
Section 2. Une reconnaissance des discriminations multiples freinée par des modes d’action en justice inadaptés
§1. L’action individuelle et l’action pour la défense des tiers freinées par la pluralité de facteurs
A. L’incapacité des individus à s’auto-diagnostiquer victimes de discriminations multiples
B. Le rôle nuancé des syndicats et associations dans la lutte contre les discriminations multiples
§2. Le système de l’action de groupe inadapté à la lutte contre les discriminations multiples
A. L’ouverture de l’action de groupe aux victimes de discriminations
B. Les limites de l’action de groupe en matière de discriminations multiples

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