L’impact des modifications apportées par le Code des sociétés et des associations

RÉGIME COMMUN À L’ENSEMBLE DES FORMES LÉGALES DE PERSONNES
MORALES

Dans un souci de simplification, la responsabilité des organes de gestion s’est désormais vue attribuer un régime commun pour l’ensemble des formes de société. Les articles 2:56 à 2:58 CSA, insérés au chapitre 6 (« Administration ») du Livre 2 intitulé « Dispositions communes aux personnes morales », en forment la base légale. Auparavant, le régime tel qu’envisagé sous le Code des sociétés (« C. soc. ») comprenait des règles de responsabilité spécifiques à chaque forme légale (SA, SPRL, etc.), ce qui avait pour effet de rendre la lecture de la structure globale du régime malaisée.
Le nouveau Code ne fait pas preuve d’innovation dans les motifs permettant d’invoquer la responsabilité. En effet, ceux-ci s’inspirent fortement de la responsabilité pour faute de gestion et de la responsabilité pour violation du Code et des statuts inscrits dans le Code des sociétés. Les dispositions correspondantes du CSA ont néanmoins subi certains changements qui méritent que l’on s’y attarde. Les anciens régimes de responsabilité, en ce compris celui de la responsabilité aquilienne, ont en effet été rassemblés sous l’article 2:56 du CSA.
En outre, le CSA élargit le champ d’application de la responsabilité aux administrateurs de fait, en désignant « toutes les autres personnes qui détiennent ou ont détenu le pouvoir de gérer effectivement la personne morale », de sorte que ceux-ci encourent désormais la même responsabilité que les organes de gestion et de surveillance formellement nommés .
Auparavant, les articles 262 et 263 du C.soc. ne leur étaient pas applicable. Le régime commun s’applique également aux délégués à la gestion journalière ainsi qu’aux membres du conseil de surveillance et au préposé à la gestion de succursale belge d’une personne morale étrangère (articles 2:51 et 2:149 du CSA). Nous utiliserons les termes d’ « administrateur » ou de « dirigeant » pour désigner indistinctement les personnes dont la responsabilité est susceptible d’être engagée.

THÉORIE DE L’ORGANE

La théorie de l’organe est inscrite à l’article 2:49 du CSA. En vertu de cette disposition, qui reprend exactement la formulation de l’article 61, §1er du C.soc., « les personnes morales agissent par leurs organes dont les pouvoirs sont déterminés par le présent code, l’objet et les statuts. Les membres de ces organes ne contractent aucune responsabilité personnelle relative aux engagements de la personne morale ».
De la sorte est consacrée une immunité de principe en faveur des administrateurs . Les organes engagent la responsabilité de la personne morale pour les faits accomplis lors de la conclusion ou de l’exécution de contrats dans lesquels ils représentent la société. Le mandat est décerné aux administrateurs par l’assemblée générale seulement, qui en formule toutes les conditions et modalités (article 2:50 du CSA).
Dans les cas où la faute de l’administrateur entraîne également la responsabilité de la personne morale (sur la base de la théorie de l’organe), cette dernière ne se verra pas appliquer la limitation prévue à l’article 2:57 du CSA. Pour reprendre les termes des travaux préparatoires, « [l]e mécanisme sera donc comparable à celui qui résulte de l’article 18 de la loi relative aux contrats de travail » . De la sorte, la victime gardera un droit de recours visant la réparation intégrale à l’égard de la société dont dépend l’administrateur fautif. Il nous faut d’ores et déjà citer le récent arrêt du 4 mai 2018 rendu par la Cour de cassation.
La Cour a décidé que « lorsqu’une personne morale agit par un organe pour l’exécution de son obligation contractuelle, celui-ci ne peut être déclaré responsable sur le plan extracontractuel que si le manquement qui lui est reproché a causé un dommage autre que celui résultant de la mauvaise exécution du contrat ».

RESPONSABILITÉ POUR FAUTE DE GESTION

La responsabilité pour faute de gestion est, sous l’ancien régime, libellée à l’article 262 C.soc. Cet article énonçait : « Les gérants sont responsables, conformément au droit commun, de l’exécution du mandat qu’ils ont reçu et des fautes commises dans leur gestion ». Ainsi, la responsabilité pour faute de gestion est une responsabilité contractuelle consistant en un manquement dans l’accomplissement du mandat conclu entre la société et l’administrateur.
De ce fait, elle ne peut être mise en cause que par la société, les tiers n’étant pas partie au contrat liant la personne morale aux administrateurs. La faute de gestion peut être un fait positif, une omission ou une négligence. Du reste, la responsabilité nécessite un dommage et un lien causal, faisant écho à l’article 1382 du Code civil. Toutefois, le mandat est ici présumé rémunéré, ce à l’inverse du droit commun de l’article 1986 du Code civil. De plus, la responsabilité ne sera pas appréciée moins sévèrement si le mandat est gratuit.
L’article 2:56, alinéa 2 du CSA prescrit désormais que les administrateurs, le délégué à la gestion journalière et les administrateurs de fait – ce qui est une nouveauté pour ces derniers – « sont responsables envers la personne morale des fautes commises dans l’accomplissement de leur mission ». Les développements énoncés au paragraphe précédent sont toujours d’application.

RESPONSABILITÉ POUR VIOLATION DU CODE OU DES STATUTS

L’article 2:56 du CSA, en son troisième alinéa, prévoit la responsabilité solidaire des administrateurs et, innovation sur ce point, des administrateurs de fait pour tout dommage résultant d’infractions aux dispositions du CSA ou aux statuts de la personne morale. Le dommage en lien causal avec la faute sont également requis en l’espèce.
Contrairement à la responsabilité pour faute de gestion, cette responsabilité solidaire, qui s’inspire des articles 263 et 528 du C.soc., vaut tant envers les personnes morales que les tiers, et ce même en l’absence d’une formation collégiale. La sanction est plus forte que pour la faute de gestion, ce qui se justifie dès lors que l’on transgresse une norme légale ou statutaire.
En outre, de nombreuses dispositions sont contenues dans d’autres livres du Code. Pour la plupart d’entre elles, un manquement pourra entraîner la mise en cause de la responsabilité des administrateurs au titre de l’article 2:56, al.3 du CSA. Il en ira par exemple ainsi du retard de publication des actes dont la loi impose la publicité.

RESPONSABILITÉ POUR FAUTE AQUILIENNE

L’article 2:56, al.1er énonce que les administrateurs et administrateurs de fait sont responsables «envers les tiers pour autant que la faute commise présente un caractère extracontractuel». Leur responsabilité sera donc engagée aux conditions de la responsabilité aquilienne des articles 1382 et 1383 du Code civil, comme cela a été reconnu depuis longtemps déjà . La société pourra elle aussi invoquer cette responsabilité si les conditions de la théorie du concours sont réunies.
La faute aquilienne consiste soit en la violation d’une norme légale ou réglementaire, soit en la violation d’une norme générale de bon comportement et peut être invoquée contre les mêmes responsables que ce qui prévaut pour la faute de gestion. Dans le premier cas, la seule violation suffit à établir la faute ; dans le second, il convient de comparer le comportement du dirigeant à celui de l’administrateur « normal de l’époque, du milieu, de la région » ou « normalement prudent et diligent ».
Par ailleurs, une faute de gestion peut constituer une faute aquilienne lorsque les conditions de la théorie du concours de la responsabilité contractuelle et de la responsabilité extracontractuelle sont réunies. Dans ce cas, la société qui subit un dommage pourra mettre en cause la responsabilité de l’administrateur en intentant l’action mandati et le tiers, le cas échéant, pourra réclamer des dommages et intérêts sur base de l’article 1382 du Code civil.

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Table des matières

I.- INTRODUCTION
II.- RÉGIME GÉNÉRAL DE RESPONSABILITÉ
II. 1. RÉGIME COMMUN À L’ENSEMBLE DES FORMES LÉGALES DE PERSONNES MORALES
II. 2. THÉORIE DE L’ORGANE
II. 3. OBLIGATION POSITIVE DE BONNE EXÉCUTION DU MANDAT
II. 4. RESPONSABILITÉ POUR FAUTE DE GESTION
II. 4. A. PROBLÈMES RÉDACTIONNELS
II. 4. B. RESPONSABILITÉ SOLIDAIRE
II. 5. RESPONSABILITÉ POUR VIOLATION DU CODE OU DES STATUTS
II. 5. A. VIOLATION DU CODE OU DES STATUTS
II. 5. B. ÉTENDUE DU DOMMAGE
II. 6. RESPONSABILITÉ POUR FAUTE AQUILIENNE
II. 6. A. RESPONSABILITÉ POUR FAUTE AQUILIENNE À L’ÉGARD DE LA SOCIÉTÉ
II. 6. B. RESPONSABILITÉ POUR FAUTE AQUILIENNE À L’ÉGARD DES TIERS
II. 6. C. ÉTENDUE DU DOMMAGE
II. 7. DÉCHARGE DE RESPONSABILITÉ
II. 7. A. MODIFICATIONS APPORTÉES PAR LE CSA
II. 7. B. CRITIQUE
II. 8. APPRÉCIATION MARGINALE
II. 8. A. EXPLICATION DU CONCEPT
II. 8. B. CRITIQUE
III.- LIMITATION DE LA RESPONSABILIT֤É DES ADMINISTRATEURS
III. 1. PRÉSENTATION DU RÉGIME
III. 2. PREMIER CONSTAT
III. 2. A. CRITIQUE AU REGARD DE LA LÉGISLATION DES PAYS VOISINS
III. 2. B. CRITIQUE AU REGARD DE LA PRATIQUE
III. 2. C. CRITIQUE AU REGARD DES ARTICLES 10 ET 11 DE LA CONSTITUTION
III. 2. D. CRITIQUE AU REGARD DE LA COMPÉTITIVÉ
III. 3. SECOND CONSTAT
III. 3. A. CRITIQUE EN OPPORTUNITÉ
III. 3. B. CRITIQUE AU REGARD DU CRITÈRE DE LA TAILLE DE LA SOCIÉTÉ
III. 3. C. CRITIQUE QUANT À L’IMPORTANCE DU DOMMAGE CAUSÉ
III. 3. D. CRITIQUE QUANT AU NOMBRE DE VICTIMES
III. 3. E. CRITIQUE AU REGARD DE CHIFFRES INCORRECTS
III. 3. F. CRITIQUE QUANT À L’INDEMNISATION
III. 4. EXCEPTIONS À LA LIMITATION DE LA RESPONSABILITÉ
III. 4. A. CRITIQUE
III. 4. B. EXONÉRATION ET GARANTIE
IV.- RESPONSABILITÉ EN DROIT LUXEMBOURGEOIS ET EN DROIT FRANÇAIS ET INCIDENCE DU CSA SUR L’ASSURANCE RESPONSABILITE CIVILE («R.C. ») DIRIGEANTS
IV. 1. RESPONSABILITÉ DES DIRIGEANTS EN DROIT LUXEMBOURGEOIS
IV. 2. A. À L’ÉGARD DES ASSOCIÉS ET DE LA SOCIÉTÉ
IV. 2. B. À L’ÉGARD DES TIERS
V.- CONCLUSION
VI.- BIBLIOGRAPHIE