Liberté d’aller et venir versus risque et sécurité

Télécharger le fichier pdf d’un mémoire de fin d’études

La liberté et la liberté d’aller et venir.

La liberté est définie par le dictionnaire Larousse64 selon trois approches :
– État d’une personne qui n’est pas soumise à la servitude.
– Possibilité d’agir, de penser, de s’exprimer selon ses propres choix : autonomie.
– Liberté de mouvement : possibilité de se mouvoir avec aisance ; possibilité d’agir sans contrainte.
Les deux notions de liberté et de liberté d’aller et venir sont, donc, ici, réunies dans une même définition. Nous allons nous attacher, cependant, à définir ces deux concepts complémentaires séparément.

La liberté, un concept philosophique universel.

La liberté est un droit fondamental pour tout individu. Cependant, il s’agit d’un concept assez moderne en philosophie. Les Grecs considéraient que « l’Homme devait plutôt refléter le cosmos plutôt que d’obéir à ses propres aspirations ».65 Ce sont des philosophes modernes, tels que Kierkegaard, Heidegger ou Sartre, qui ont placé la liberté comme réflexion centrale. Chaque Homme aspire à être libre, même si, comme le souligne Thomas Hobbes, la liberté est subjective, car elle trouve sa définition dans la singularité de chacun. Elle revêt un sens différent selon sa culture, sa religion, ses choix de vie…66.
La liberté peut se définir à différents niveaux en philosophie.
Au niveau biologique, elle peut s’identifier « avec un organisme en bonne santé ». La personne âgée vulnérable et/ou souffrant de troubles cognitifs peut se sentir prisonnière de son propre corps, et, déjà, elle perd, là, une certaine forme de liberté.
Du point de vue de la spontanéité, Épicure affirmera que « la liberté s’identifie avec la spontanéité des tendances, l’Homme est libre quand il peut réaliser ses désirs »67. La notion de liberté, ici, reprend la définition du Larousse comme une absence totale de contraintes, d’entraves aux désirs de chacun et à leur réalisation. Cependant, on ne peut pas appliquer cette spontanéité comme le fait d’obéir systématiquement à ses désirs au risque de mettre en péril l’équilibre du vivre ensemble, en communauté. D’autre part, ce serait la manifestation d’un manque de liberté, car nous deviendrions esclave de nos passions.
Au niveau de la conscience, la liberté représente « la possibilité de choisir » ce qui inclue qu’il y ait plusieurs possibilités d’actions. Si on transpose cette définition à la personne âgée vulnérable en EHPAD, la question de la liberté de choisir son entrée en institution se pose : a-t-elle véritablement le choix, et, par conséquent, plusieurs possibilités d’actions, d’entrée en EHPAD ? Et peut-elle réaliser tous ses choix librement au sein de l’établissement d’accueil ?
Si on prend la définition de l’Homme libre comme « celui qui, s’agissant des choses que sa force et son intelligence lui permettent de faire, n’est pas empêché de faire celles qu’il a la volonté de faire »68, la liberté d’agir ou de choix signifie faire ce que l’on veut ou peut sans être empêché. Or, l’institution, tel un EHPAD, oppose des contraintes à certaines libertés des personnes accueillies, ou du moins encadre l’application des libertés individuelles, notamment, en regard des lois.
Juridiquement, la notion de liberté trouve ses origines dans la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 (DDHC)69:
– Article 1er : « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits… ».
Cette notion de liberté s’applique à tout être humain sans discrimination de quelque nature que ce soit. Chaque individu, jeune ou âgé, en bonne santé ou vulnérable, bénéficie des mêmes droits et des mêmes libertés pouvant revêtir plusieurs formes70 :
– La liberté naturelle correspond à l’ensemble des droits naturels que chaque individu possède du fait de son appartenance à l’humanité.
– La liberté civile, quant à elle, se définit par l’ensemble des droits civils de chacun supposant, en contre parti, le respect des lois et des règles établies pour la communauté. Cette notion est applicable pour tous et inclue les personnes accueillies en EHPAD.
– La liberté politique : droit de pouvoir exercer une activité politique, d’adhérer à un parti ou encore d’élire des représentants. Rappelons que le droit de vote est applicable à tout individu, y compris pour les résidents en EHPAD. Les directeurs d’EHPAD doivent pouvoir permettre à leurs résidents, en possession de leurs droits civiques, de pouvoir les exercer.
– La liberté individuelle est le droit de chaque individu d’agir librement sans encourir de mesures arbitraires (emprisonnement, interdiction de se déplacer…).
Cependant, la loi impose des limites au sujet quant à sa liberté individuelle à partir du moment où il vit en communauté, car cette liberté individuelle trouve une limite quand elle altère la liberté d’autrui. En effet, la liberté pour tous présuppose une limite pour la liberté de chacun, elle implique des contraintes, des interdits, car elle est, aussi, celle des autres. La liberté implique un équilibre, parfois complexe, entre le singulier et l’individuel afin de permettre la liberté collective. Thomas Hobbes affirmera, d’ailleurs, que « les lois humaines seraient donc des entraves à la liberté, et nous serions plus libres à l’état de nature qu’à l’état social »71.
Cette limitation applicable à la vie collective est, déjà, évoquée par la DDHC dans son article 4 :
– Article 4 : « La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas autrui : ainsi, l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi »72.
La volonté libre, arbitraire, n’est, donc, qu’une illusion pour vivre sereinement en communauté. Spinoza73défendra cette idée selon laquelle l’Homme veut répondre instinctivement à ses « appétits », à savoir des tensions vers quelque chose, la liberté par exemple : « Cependant, à observer nos choix, force est de constater que nous faisons parfois l’épreuve du remords, du regret…Nous comprenons, alors, que, parfois, tout en sachant le meilleur, nous faisons le choix du pire. Donc, la liberté est une illusion, car si le sujet est conscient quant à ses actions, il reste, cependant, ignorant quant aux raisons qui le poussent à agir : je ne connais que l’effet de l’appétit, mais j’ignore l’origine de cet appétit »74.
L’Homme possède la conscience de soi et pense qu’il désire librement, or cette croyance est une erreur à partir du moment où il n’est pas seul. Chez Spinoza, la liberté ne va, donc, pas de soi, mais elle n’est pas pour autant, impossible à acquérir. Pour cela, « l’Homme doit se déterminer lui-même à agir et penser…il doit appliquer à sa raison, décider ce qui est bon et utile. Quand sa raison détermine son agir, alors soumission aux passions se réduit » et les actions ou décisions arbitraires et insécuritaires pour la communauté s’amoindrissent. La liberté individuelle est, donc, quelque chose à acquérir, un état à réaliser par la raison. La raison au service de la vie en communauté peut s’appliquer par la loi. Aussi, le droit français, dès 1789, défend la liberté individuelle, mais en protégeant autrui des actions arbitraires : « Nul homme ne peut être accusé, arrêté ni détenu que dans les cas déterminés par la loi et selon les formes qu’elle a prescrites. Ceux qui sollicitent, expédient, exécutent ou font exécuter des ordres arbitraires, doivent être punis ; mais tout citoyen appelé ou saisi en vertu de la Loi doit obéir à l’instant : il se rend coupable par la résistance »75.
Cependant, on sait que le manque de contact avec autrui et avec l’extérieure nuit à la santé du sujet et au développement de sa pensée. Des expériences en psychiatrie sur l’isolement d’enfants dans des orphelinats russes privés de contact humains ont démontré cette thèse : ils ont développé des comportements autistiques dus à cette carence relationnelle. La liberté d’expression du sujet, la liberté d’exprimer ses choix intérieurs est liée à la liberté d’autrui, à savoir, la liberté extérieure, car la première ne peut se développer qu’en fonction des relations avec la seconde : « C’est dans le dialogue aux autres que l’on pense. ».76.
La liberté individuelle, garante de la bonne santé psychologique et sociale du sujet, est liée à l’ouverture au monde extérieur. Et, afin de garantir le maintien de cette santé aux résidents, les acteurs professionnels d’un EHPAD doivent restreindre au minimum leurs fermetures vers l’extérieur, notamment, leur liberté de se déplacer vers l’extérieur. La personne âgée en EHPAD reste un citoyen que l’on ne doit pas exclure de la Cité et de ses libertés. La complexité, pour les EHPAD, est de garantir le maintien de ces libertés au sujet âgé dément : comment garantir le droit à la citoyenneté, la liberté de circuler à l’extérieur aux résidents déments et déambulants, souffrant de la maladie d’Alzheimer et apparentées, qui plus est, hébergés en secteur sécurisé ? Quels impacts sur l’établissement, le résident lui-même et les autres personnes âgées non démentes de la structure ?
Avant d’essayer de répondre à ces questionnements, il convient de définir la liberté d’aller et venir.

La liberté d’aller et venir, un enjeu institutionnel

La liberté d’aller et venir, composante de la liberté individuelle, est un droit inaliénable de la personne humaine : « Dans une démocratie qui assure à ses citoyens les droits fondamentaux des personnes, tout doit être mis en œuvre pour favoriser l’exercice de ce droit »77. La liberté d’aller et venir d’un individu consiste à la possibilité de se mouvoir. Afin de valider cette définition, Lacour affirmera dans son rapport de recherche :
– « La liberté d’aller et venir garantit le droit pour un individu d’aller d’un endroit à un autre. Cette liberté physique est inhérente à l’être humain qui doit pouvoir se déplacer quelle qu’en soit la raison ».78

Que dit le droit concernant la liberté d’aller et venir ?

Il existerait une autorité supérieure à la loi nationale qui défend cette liberté de libre circulation des individus.
La Déclaration Universelle des Droits de l’Homme, même si elle n’a qu’une valeur déclarative, adoptée par l’Assemblée générale des Nations unies le 10 décembre 1948 à Paris, proclame les droits fondamentaux des individus et, notamment, dans son article 13, défend la liberté d’aller et venir comme un droit fondamental :
– « 1. Toute personne a le droit de circuler librement et de choisir sa résidence à l’intérieur d’un État.
– « 2. Toute personne a le droit de quitter tout pays, y compris le sien, et de revenir dans son pays».
En droit international et européen, la Convention Européenne des Droits de l’Homme79de 1963 entend que tous les individus puissent circuler librement sur un territoire s’il y est déjà entré régulièrement. Chaque individu peut saisir ce texte de loi pour défendre son droit de circuler librement sur un territoire.
La Convention Européenne des Droits de l’Homme consacre, quant à elle, la liberté de circulation absolue et inconditionnelle pour les nationaux. L’entrave à cette liberté est possible, mais serait la résultante d’une sanction pénale, d’une atteinte à la sûreté publique ou d’une hospitalisation sous contrainte prescrite par un médecin assermenté. Ainsi, si l’internement d’une personne majeure est considérée par la CEDH comme une privation de liberté dans son article 5, intitulé « Droit à la liberté et à la sûreté », et régissant tous les éléments de la privation de liberté, quel qu’en soit le motif, de la détention initiale à la remise en liberté, en droit français, il est possible d’interner une personne, de l’isoler en quelque sorte, sans son consentement si elle présente des troubles mentaux entraînant des conséquences graves pour elle-même ou la collectivité. Mais, cette hospitalisation sous contrainte, sans consentement du patient, s’établit selon des règles juridiques strictes. Il est exigé, en effet, deux certificats médicaux élaborés par deux médecins différents et confirmant le besoin et la nature des soins, dans les 24 heures puis 72 heures suivants l’hospitalisation. Le juge des libertés et de la détention devra autoriser le maintien de l’hospitalisation au-delà de 12 jours.
D’autre part, en droit français, la restriction de la liberté d’aller et venir a toujours été considérée, également, comme une atteinte à une liberté fondamentale, et ceci dès la Révolution Française. La liberté d’aller et venir est un principe à valeur constitutionnelle : elle est inscrite dans la Constitution Française des Droits de l’Homme et du Citoyen, texte de loi de référence ultime en France, depuis le 12 juillet 1979. Dans ses articles 2, ci-après, et 4, susnommé, rattachés aux libertés personnelles et individuelles, elle confirme ce droit inaliénable des personnes, car c’est un droit intrinsèque à l’Homme :
– « Art. 2. Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’Homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l’oppression ».
Les instances étatiques et politiques sont, donc, sommées de faire respecter ces droits fondamentaux sur l’ensemble de leur territoire.
Eric Péchillon et Carol Jonas soulignent, à juste titre, que « sous la cinquième République, seul le parlement, représentant le peuple, peut définir le cadre général permettant à une autorité gérant un service public de priver temporairement une personne de sa liberté de circulation »80, notamment dans l’article 34 de la Constitution Française des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1948: « la loi fixe les règles concernant les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques ; la liberté, le pluralisme (…) l’état et la capacité des personnes… ». Et, même si le contrôle du respect de ces droits est surveillé par des instances supérieures comme la Cour Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des libertés fondamentales, toute liberté comporte des limites, fixées en général, comme l’affirme l’article 4 susnommé, au regard des droits d’autrui. D’ailleurs, historiquement au niveau législatif, la restriction d’aller et venir est souvent liée à la protection nationale du plus grand nombre. Les deux exemples les plus représentatifs sont :
– L’état de siège qui consiste en un régime spécial de légalité, défendu dans l’article 36 de la Constitution Française, permettant le dessaisissement partiel des autorités civiles au bénéfice des autorités militaires. En droit français, au terme de l’article 2121-1 du Code de la défense, l’état de siège ne peut être déclaré « qu’en cas de péril imminent résultant d’une guerre étrangère ou d’une insurrection armée ». Sa prolongation au-delà de douze jours ne peut être autorisée que par le Parlement.
– L’état d’urgence, correspondant à une forme d’état d’exception en cas de péril imminent pour les citoyens, restreint également l’exercice des libertés de circulation. Suite aux attentats terroristes perpétués à Paris en novembre 2015, l’état d’urgence a été décrété pour la septième fois seulement depuis 1955 et les événements liés à la Guerre d’Algérie. Cette mesure, visant « à renforcer les pouvoirs des autorités administratives et retreindre les libertés publiques » 81 , comporte deux dispositions impactant essentiellement la liberté d’aller et venir : les assignations à résidence des suspects et l’interdiction par le préfet de « la circulation des personnes ou des véhicules » dans des lieux et à des heures fixées par arrêtés, permet d’instituer des zones de protection ou le séjour est réglementé et « d’interdire le séjour dans tout ou partie du département à toute personne à l’égard de laquelle il existe des raisons sérieuses de penser que son comportement constitue une menace pour la sécurité et l’ordre publics »82.
L’état de siège et l’état d’urgence permettent de limiter drastiquement la liberté d’aller et venir mais, au nom de la sécurité du plus grand nombre. En effet, cette restriction de liberté de circulation est prononcée à titre collectif et ne concerne que rarement une seule personne. Cependant, individuellement, elle existe, toujours, pour la protection du plus grand nombre. Nous l’avons vu, ci-avant, pour les personnes présentant des troubles mentaux, s’étant mis en danger ou menaçant l’intégrité de la vie d’autrui, avec l’hospitalisation sous contrainte. Cependant, nous constatons, également, cette privation à l’encontre des personnes ayant commis une malveillance envers autrui, un acte répréhensible par la loi (crime, violences, vols…) qui se voient incarcérées de façon temporaire ou définitive dans un établissement pénitentiaire ou spécialisé.
Il existe, par ailleurs, des régimes de protection des personnes impliquant une limitation de la liberté d’aller et venir. Cependant, ces régimes n’ont pas pour objectif, eux, de protéger la société, mais, de protéger la personne concernée.
Eric Péchillon et Carol Jonas souligne, à juste titre et in fine, que la liberté d’aller et venir « est considérée comme la plus importante des libertés publiques et sa sauvegarde mérite toute l’attention de l’autorité judiciaire »83. Les juges sont les gardiens des libertés individuelles, c’est pourquoi, si elles sont atteintes, ils doivent les garantir par jugement. Même, une personne sous tutelle a des droits intacts.
Il aura, donc, fallu que la loi protège le respect d’aller et venir, pour tous y compris les personnes âgées. Car, rappelons que la personne âgée est encore une personne, puisqu’il s’agit d’une qualité intrinsèque à l’être humain.
Qu’en est-il du respect de cette liberté en institution accueillant des personnes vulnérables et déficientes psychiquement ?

La liberté d’aller et venir en EHPAD, un enjeu institutionnel.

Si la liberté d’aller et venir d’un individu est « indispensable à l’exercice d’autres libertés »84, sa définition « pour une personne soignée ou accueillie dans un établissement sanitaire et médico-sociale ne doit pas être entendue seulement comme la liberté de ses déplacements, mais aussi comme le droit de prendre ses décisions elle-même et la possibilité de mener une vie ordinaire au sein de l’établissement qu’elle a choisi »85 affirme la Conférence de consensus du 24 et 25 novembre 2004. Et, l’EHPAD, lieu de vie, est censé répondre à cette définition. Chaque individu a le droit son lieu de vie et de consentir à l’entrée en EHPAD : « La liberté d’aller et venir est le droit de circuler librement dans un EHPAD à l’intérieur et à l’extérieur. Elle fait partie de la liberté personnelle qui inclut notamment le droit de choisir son mode de vie et d’avoir une vie sociale »86. La liberté d’aller et venir en EHPAD est, donc, la possibilité de circuler sans contrainte de ses mouvements, même dans sa déambulation, mais aussi, le droit de consentir ou non à l’entrée en institution. Dans l’absolu, elle devrait pouvoir prendre ses décisions elle-même concernant son choix de lieu de vie (entrée ou sortie de l’institution) et bénéficier d’une vie sociale, à l’intérieur comme à l’extérieur de l’EHPAD :
– « La liberté d’aller et venir d’une personne hospitalisée dans un établissement sanitaire ou accueillie dans un établissement sanitaire ou accueillie dans un établissement médico-social ne doit pas être entendue seulement comme la liberté de ses déplacements à l’intérieur de l’établissement, mais aussi comme la possibilité pour elle de mener une vie ordinaire au sein de l’établissement qu’elle a elle-même choisi. Cette liberté s’interprète de manière extensive et prend appui sur les notions d’autonomie, de vie privée et de dignité de la personne ».87
La notion d’autonomie nous renvoie, à nouveau, vers les personnes vulnérables psychiquement. En effet, la liberté est un concept complexe renvoyant à la notion d’autonomie, comme nous l’avons vu précédemment. La maladie, les conséquences physiologiques et physiques du grand âge, le handicap sont autant de facteurs altérant les facultés de décision d’une personne et la mettant dans l’incapacité de prendre une décision et de défendre ses intérêts. Le juge peut, certes, alors, ordonner une mesure de protection juridique nommant ainsi une tierce personne (en priorité un proche jugé bienveillant) qui l’aidera à protéger ses droits et ses intérêts. Ces mesures de protection peuvent être :
– La sauvegarde de justice : régime temporaire prononcé par décision du juge des tutelles ou par déclaration médicale applicable dans les établissements de santé et étendue, récemment, aux personnes hébergées dans des établissements médico-sociaux par la loi du 28 décembre 2015 relative à l’adaptation de la société au vieillissement. Le majeur sous sauvegarde de justice conserve le droit d’accomplir tous les actes de la vie civile, à l’exception de ceux confiés au mandataire, mais, la loi prévoit la possibilité de contester certains actes contraires aux intérêts du majeur, notamment la négation d’un droit contraire au respect de sa dignité comme la privation de circuler ou de mouvements.
– La curatelle : mesure judiciaire prononcée par le juge des tutelles si la sauvegarde de justice est insuffisante et visant à protéger un majeur qui, sans être hors d’état d’agir lui-même, a besoin d’être conseillé ou assisté dans certains actes de la vie civile. Ce n’est pas un régime de représentation systématique. Le juge a la possibilité de choisir des degrés de curatelle différents (simple, renforcée ou aménagée) selon le besoin d’assistance de la personne majeure et de désigner un ou plusieurs curateurs pour l’aider (à remplir son dossier administratif d’entrée en EHPAD si cela est son choix par exemple).
– La tutelle : mesure judiciaire de représentation de la personne majeure de manière continue dans les actes de la vie civile. La personne a besoin d’être représentée en raison de l’altération de ses facultés mentales ou en raison de son incapacité physique d’exprimer sa volonté. Il s’agit, donc, d’un régime de représentation, et non plus d’assistance, sous le contrôle du juge des tutelles. Le juge fixe la durée de cette mise sous tutelle à cinq ans, voire dix ans ou vingt ans maximum, si l’altération des facultés du majeur protégé n’apparaît manifestement pas susceptible de connaître une amélioration selon les données acquises de la science : ceci s’établit avec un avis conforme et motivant la décision par un médecin inscrit sur la liste établie par le procureur de la république. Le juge peut alléger la mesure à tout moment, augmenter ou réduire le nombre de décisions que la personne peut effectuer seule selon l’amélioration ou non de ses facultés mentales.
Une protection juridique a pour objectifs exclusifs le bien-être de la personne, la préservation de ses droits fondamentaux, de sa liberté et de ses biens. Il ne s’agit pas d’une volonté de limitation des droits de la personne, même si en pratique, ces mesures entraînent parfois une restriction de ces droits.
Toutes ces mesures de protection sont applicables en institution. La loi prévoit, par conséquent, la protection des personnes âgées, même souffrant de troubles cognitifs et déambulantes, en dehors ou à l’intérieur d’un EHPAD si ses responsables ou un proche estiment qu’il faille mettre en place une mesure de protection.
Cependant, au-delà de ces protections judiciaires, les résidents en EHPAD doivent pouvoir jouir de leurs libertés et, notamment, de la liberté d’aller et venir. La conférence de consensus sur la liberté d’aller et venir de novembre 2004 préconise des recommandations afin de permettre aux résidents et aux personnes souffrant de troubles cognitifs, de comportements et de maladies neurodégénératives de préserver au mieux leur liberté d’aller et venir sans s’opposer à leur protection. Ces recommandations seront soutenues par la Haute Autorité de Santé et par l’Agence Nationale de l’Évaluation et de la qualité des établissements et Services sociaux et Médico-sociaux (ANESM 2007-2018). Cette conférence de consensus préconise des conditions d’application de restriction de la liberté d’aller et venir lorsqu’elle est nécessaire, en respectant la dignité de la personne. Ce consensus défend la thèse selon laquelle l’entrée en institution ne doit pas contraindre la personne âgée à avoir une restriction de sa liberté d’aller et venir, cependant, si cette dernière est nécessaire, elle doit être justifiée par un besoin de prise en soin médical et/ou paramédicale spécifiques ou par tout autre situation spécifique étayée par du factuel : « Les comportements à risque doivent être réévalués et étayés par des faits. La personne doit être protégée contre elle-même et vis-à-vis d’autrui. La protection de la personne ne doit pas conduire au confinement des autres dont le comportement entraînerait une atteinte à son intimité et à sa dignité ou sa mise en danger »88.
Cette liberté est consacrée par la loi du 2 janvier 2002 rénovant l’action sociale et médico-sociale et réaffirmée par la loi de 201589, relative à l’adaptation de la société au vieillissement et inscrivant cette liberté dans la liste des droits fondamentaux de la personne hébergée en institution.
Cette loi propose « d’aborder la double dimension du bien vieillir et de la protection des plus vulnérables. Ce texte vise à anticiper les conséquences du vieillissement de la population et à inscrire cette période de vie dans un parcours répondant le plus possible aux attentes des personnes en matière de logement, de transports, de vie sociale et citoyenne mais, également, d’accompagnement et de soins en cas de perte d’autonomie »90. L’un de ses enjeux est d’ «apporter plus de justice sociale et de protection aux personnes âgées, qu’il s’agisse de l’intégrité physique, de la sécurité des personnes dans les maisons de retraite ou encore des notions relatives à l’héritage »91.
L’application de cette loi passe, aussi, par une réforme du financement des EHPAD : « Concertée avec les acteurs du secteur, la réforme du financement des Ehpad est désormais inscrite à l’article
88www.has-sante.fr, Liberté d’aller et venir dans les établissements sanitaires et médico-sociaux et obligation de soins et de sécurité, consulté le 05/08/2019.
89Loi de l’adaptation de la société au vieillissement de novembre 2015, chapitre IV Droits, protection et engagements des personnes âgées, sections 1(Droits individuels des personnes âgées hébergées ou accompagnées), 2 (Protection des personnes handicapées et des personnes âgées fragiles) et 3 (Protection juridique des majeurs).
Le législateur a, donc, fixé, ici, les conditions dans lesquelles cette liberté d’aller et venir pouvaient être restreintes et par qui. Ainsi, conformément à l’article L311-4-1 du Code de l’action sociale et des familles, le contrat de séjour, conclu avec le résident et éventuellement ses proches, peut comporter une annexe dans laquelle seront définies « des mesures particulières à prendre (…) pour assurer l’intégrité physique et la sécurité de la personne et pour soutenir sa liberté d’aller et venir. Ces mesures ne sont prévues que dans l’intérêt des personnes accueillies si elles s’avèrent strictement nécessaires et ne doivent pas être disproportionnées par rapport aux risques encourus (…) Elles sont définies après examen du résident et au terme d’une procédure collégiale mise en œuvre à l’initiative du médecin coordonnateur de l’établissement ou, en cas d’empêchement du médecin coordonnateur, du médecin traitant. Cette procédure associe l’ensemble des représentants de l’équipe médico-sociale de l’établissement afin de réaliser une évaluation pluridisciplinaire des bénéfices et des risques des mesures envisagées »93.
Chaque décision de restriction de liberté d’aller et venir doit, donc, être réfléchie et adaptée à une situation tout en respectant la dignité de la personne restreinte. De plus, même « une personne souffrant de la maladie d’Alzheimer ou de troubles apparentés ne doit pas se voir interdire de sortir seule sauf si la situation présente à l’évidence un danger pour elle »94 ou pour les autres. Car, cette liberté fondamentale de circulation ne doit pas s’opposer à la sécurité du résident et des autres résidents : « la liberté commence là où s’arrête celle des autres », c’est dans cet esprit que l’article 4 de DDHC pose la liberté d’aller et venir. La liberté d’aller et venir doit, devenir, alors, une composante de la protection du résident. Le décret du 15 décembre 2016 relatif à l’annexe au contrat de séjour des EHPAD que nous venons d’évoquer, pose, d’ailleurs, un cadre sur la sécurité et sur les restrictions de cette liberté d’aller et venir qui en découlent : « le décret définit le contenu ainsi que la procédure d’élaboration et de révision de l’annexe au contrat de séjour. Cette annexe peut être conclue dès lors que les mesures individuelles visant à assurer l’intégrité physique et la sécurité du résident et à promouvoir l’exercice de sa liberté d’aller et venir sont prises par l’établissement »95.
La Loi du 28/12/2015 du Code de la Santé Publique assure légalement la garantie du respect de la liberté d’aller et venir des personnes en institution, mais, leur droit à la sécurité aussi.
Comment conjuguer les deux devoirs institutionnels ? Y en a-t-il un supérieur à l’autre ?
Certes la réflexion collégiale peut amener des solutions, cependant, le principe général d’un établissement doit conduire à des pratiques professionnelles concrètes. Alors, comment un établissement d’hébergement peut-il répondre à cette injonction paradoxale : protection du résident et intégrité de sa liberté d’aller et venir ?
Le concept de liberté et de liberté d’aller et venir étant posé, qu’en est-il des notions de sécurité et de responsabilité ?

La sécurité et le risque.

Liberté d’aller et venir versus sécurité et risque.

L’Homme ne peut vivre seul sans risque de se nuire. Le rapport à autrui est indispensable pour sa survie. D’ailleurs, la liberté intérieure, celle que Descartes définit comme la liberté de pensée, est influencée par celle d’autrui et nos relations au monde (culturelles, sociologiques…). L’individu et sa pensée évoluent par l’échange avec l’extérieur et le manque de communication avec autrui nuira au développement même de sa pensée : « C’est dans le dialogue aux autres que l’on pense » 96 . L’épanouissement de sa liberté individuelle est, donc, à l’instar de la liberté intérieure, dépendante de l’ouverture que l’on a aux autres et au monde. Si on veut préserver cette liberté aux personnes âgées accueillies en institution, il faut veiller à ne pas les exclure du monde extérieur et des autres individus. La personne âgée doit pouvoir rester citoyenne de la Cité quel que soit l’endroit où elle vit et continuer sa vie sociale tout en conservant ses libertés individuelles et sa liberté d’aller et venir. Certaines libertés, comme cette dernière, sont néanmoins souvent restreintes au nom de la notion de sécurité. En effet, la perte d’une certaine liberté individuelle au nom de l’aliénation de celle d’autrui, est compensée par le cadre législatif que se constitue les hommes pour vivre ensemble. Liberté et sécurité sont deux notions qui peuvent paraître contradictoires. Nous opposons, d’ailleurs, relativement souvent liberté d’aller et venir et sécurité. La sécurité n’est pas la liberté, mais elle permet une liberté individuelle raisonnable et devient une condition de celle-ci : « si la loi m’interdit de nuire à autrui et limite ainsi ma liberté, elle interdit aussi à autrui de me nuire. Ce que je perds en liberté, je le gagne donc en sécurité (…) Je me sens plus libre d’aller et venir dans un État réglé par des lois que dans la jungle où je risque chaque instant d’être attaqué par une bête sauvage »97.
C’est au XVIIIème siècle, avec l’apparition et le développement de l’athéisme, que l’idée de Dieu créateur disparaît et que les penseurs trouvent d’autres explications aux événements qui l’entourent. C’est cette vision différente du monde qui amène la notion de sécurité.
Ainsi, Emmanuel Kant affirme que la liberté de chacun, en communauté avec autrui, doit être conquise par la raison98. Pour Kant, la liberté c’est être à l’origine et à la conséquence de ce qui est produit, donc, c’est ne pas être soumis à autre chose que soi-même et, nous le verrons, nous sommes responsables de l’expression de notre liberté et de ses conséquences, notamment sur autrui. Assurer la sécurité pour tous dans une institution permet, aussi, la liberté de chacun des individus.
Aussi, pour Kant, la liberté est une idée produite par la raison, mais, à laquelle aucun objet n’existe dans l’expérience, chaque situation se place dans son contexte social, à un moment donné. La liberté est pratique et est une action dans le monde. Aussi, implique-t-elle les notions de responsabilité morale, d’éthique pour que la vie en collectivité soit possible et, par voie de conséquence, de sécurité collective.
Le XXème siècle, surtout dans sa seconde moitié, marque une société progressiste (technique, technologique, scientifique, médicales…) où la sécurité représente la maîtrise de tous les risques individuels et collectifs. Le progrès amènera, avec la notion de sécurité, la volonté de maîtriser tous les risques pour les individus. En effet, les innovations technologiques impactant la santé vont initier la notion de risque. Cette notion, elle-même, entraîne le besoin de sécurité (pour l’individu comme dans les soins) : « La médecine prend une place importante car toute l’existence est devenue un risque de la naissance (on n’accouche plus chez soi mais à l’hôpital) à la mort (on ne meurt plus chez soi). Nous sommes passés d’une médecine des maladies à une médecine de la santé »99. Dès lors que les individus ont eu accès aux risques, des comportements se sont enclenchés afin de les maîtriser et, pour ce faire, se sont créés divers comités de réflexions pluridisciplinaires et s’est développée une politique de prévention en santé publique.
Max Weber, pour expliquer comment s’organisent les individus pour vivre ensemble, distingue l’éthique de la conviction, celle du savant, et le politique, c’est-à-dire la vie dans la Cité, où prévaut l’éthique de la responsabilité100. La notion de risque et de responsabilité sont effectivement liés : c’est ainsi que s’est créée, par exemple, l’Évidence Base Médecine, un référentiel de bonnes pratiques médicales basé sur le rapport bénéfice/risque, que l’on doit appliquer ou se justifier si on ne l’applique pas. Et, cette règle s’applique aussi pour la prise de risque.
Une communauté est formée d’individus singuliers appartenant à un collectif et chacun, membre de la Cité, est indissociablement les deux, souligne Norbert Élias101 : le singulier toujours en tension avec le collectif. Aussi, sommes-nous face à une société qui prône une politique de prévention ou qui développe le principe de précaution car le risque individuel ou collectif est exclu. Ce principe de précaution prend un essor considérable avec son irruption médiatique en 1993 avec l’affaire de la contamination du VIH. Suite à cette affaire, le Conseil d’état décide que « la responsabilité des acteurs en cause en cas d’aléas ou d’incidents »102 est engagée si « une hypothèse non infirmée devait être retenue provisoirement pour valide, même si elle n’est pas formellement démontrée ». Et à partir de 1998, « il doit être apporté la preuve compte tenu de l’état actuel de la science, de l’absence de risque. En conséquence, « l’incertitude n’exonère pas la responsabilité, elle la renforce en créant un devoir de prudence » (Conseil d’État) »103.
Au nom de ce principe de précaution et de prévention, la société actuelle essaye de tendre vers le risque zéro. Or, le risque zéro est un leurre : « Le principe de précaution doit, donc, être confronté à la notion d’incertitude en médecine qui regroupe l’acceptation de la notion de risque inhérente à toute pratique de soins »104 ; ce principe est applicable en EHPAD concernant la liberté d’aller et venir des résidents.
Si on prend la définition moderne du mot sécurité105, elle se traduit par une « situation dans laquelle quelqu’un n’est exposé à aucun danger, à aucun risque, en particulier d’agression physique, d’accidents, de vol, de détérioration. Une situation de sécurité est lorsque quelqu’un se sent à l’abri du danger, lorsqu’il est rassuré ». Toute cette politique sécuritaire moderne répond, effectivement, à la volonté de ne pas exposer le collectif au danger potentiel, cependant, une situation dans laquelle « quelqu’un se sent à l’abri du danger et (…) rassuré » n’est pas une situation forcément ultra sécuritaire et dépend de la politique de l’institution. Elle est, avant tout, subjective : le reflet du ressenti de la personne dans telle ou telle situation.

Comment s’établit cette équilibre entre sécurité/risque et respect de la liberté d’aller et venir en EHPAD ?

Les institutions se voient, dorénavant, dans l’obligation d’identifier et prévenir tous les risques en conformité avec les réglementations. Les EHPAD n’y échappent pas et répondent à une politique de gestion du risque (Document Unique qui catégorise les risques et les actions en conséquence, Risques Psycho-Sociaux…), politique affirmée dans la loi de janvier 2002 susnommée et celle du 28 décembre 2015 relative à l’adaptation de la société au vieillissement de 2016. « A ce jour, si le comportement n’est pas adapté concernant sa santé, si on prend des risques, on a la réprobation d’autrui »106, et, cette règle s’applique, également, pour la prise de risque prise par les acteurs de l’institution concernant la libre circulation des résidents déambulant : souvent, les familles refusent, par peur pour leur proche, le risque de chute inhérent à cette liberté et en tiennent pour responsable l’institution.
Selon la même logique, les atteintes à la liberté d’aller et venir en EHPAD, comme la contention, sont invoquées le plus souvent, non pas par une volonté de nuire, mais au nom de la sécurité de la personne et/ou des autres résidents : « L’analyse de la littérature révèle que la crainte de chute chez la personne âgée représente le premier motif d’utilisation de contention. Cette pratique, qui devient une habitude, perdure, car la plupart des soignants pensent que réduire la contention reviendrait à faire prendre des risques excessifs aux personnes âgées. Les troubles comportementaux tels que l’agitation et la déambulation correspondent aux autres motifs les plus souvent cités. Il est important de souligner qu’il n’y a aucune preuve scientifique de l’efficacité des contentions utilisées pour ces motifs qui ne sont pas de véritables indications médicales, à proprement parler. Par exemple pour le risque de chute, Tinetti en 1992, dans une étude prospective sur un an, comportant 397 sujets âgés en maison de retraite, a montré qu’à âge égal et déficit égal (altération cognitive, comportement de déambulation, déficit sensoriel, pathologie rhumatologique ou neurologique, divers traitements, antécédents de chutes…) les chutes étaient plus fréquentes chez les sujets soumis à contention (17 % versus 5 %) et que les chutes aux conséquences graves ne sont pas plus fréquentes en l’absence de contention »107.
Certains guides éthiques récents définissent, également, la sécurité comme « une situation de tranquillité dans laquelle se trouve une personne pour laquelle les risques d’atteinte à son intégrité sont identifiés et prévenus »108.

Table des matières

INTRODUCTION
I. LA SEMANTIQUE
1. 1. De l’institution totalitaire à l’EHPAD
1. 2. La personne âgée en EHPAD
1. 3. La Liberté et la Liberté d’aller et venir
1. 3. 1. La liberté, un concept philosophique universel
1. 3. 2. La liberté d’aller et venir, un enjeu institutionnel
1. 4. La sécurité et le risque
1. 4. 1. Liberté d’aller et venir versus risque et sécurité
1. 4. 2. Comment s’établit cet équilibre entre sécurité/risque et respect de la liberté d’aller et venir en EHPAD ?
1. 5. La Responsabilité
1. 5. 1. La responsabilité : un concept philosophique au service de la collectivité
1. 5. 2. Les responsabilités des EHPAD
II. LES DIFFERENTES ETAPES MENANT A LA METHODOLOGIE DE RECHERCHE
2. 1. Historique du travail de recherche
2. 2. De l’état des lieux des pratiques professionnelles aux hypothèses
2. 3. Les objectifs du travail de recherche
III. LA METHODOLOGIE DE RECHERCHE
3. 1. Les entretiens exploratoires
3. 2. Le questionnaire
3. 3. Les limites
IV. ANALYSE DE L’ENQUÊTE
4.1. L’isolement et la contention
4.1.1. L’isolement de la résidente : Mme X
4.1.2. La contention physique de Mme L
4.1.3. Mmes V et D : la liberté d’aller et venir hors de l’institution
4.2. L’information et le consentement
4.3. La décision de la restriction de la liberté d’aller et venir
4.4. Les alternatives à la restriction de la liberté d’aller et venir
V. LA LIBERTE D’ALLER ET VENIR : QUELS ENJEUX ETHIQUES ?
5.1. Une autonomie transformée et partagée
5.1.1. L’autonomie judiciaire
5.1.2. Vers une autonomie professionnelle
5.2. L’isolement et la contention : quels enjeux psychologiques ?
Quelle pratique éthique ?
5.2.1. Une éthique du soin au service de l’alliance thérapeutique
5.2.2. Les outils de fonctionnement institutionnels comme alternative aux mesures restrictives de liberté d’aller et venir.
5.3. La réflexion éthique : un enjeu institutionnel et politique
5.3.1. La nécessite de la réflexion éthique en EHPAD
5.3.2. Formaliser l’éthique du soin en structure médico-sociale
CONCLUSION
BIBLIOGRAPHIE

Télécharger le rapport complet