Soutenance mémoire
La corruption est apparue avec les toutes premières formes de société humaine organisée. Dévastatrice, elle empêche le développement d’un pays, détruit l’image des gouvernants à l’égard de leur citoyen, des investisseurs et donateurs. Cette gravité du problème a amené la Communauté internationale à travers les Nations Unies à souligner que la corruption constitue une menace pour la stabilité et la sécurité des sociétés en sapant les institutions et les valeurs démocratiques, les valeurs éthiques et la justice et en compromettant le développement durable et l’Etat de droit . Par ailleurs l’Afrique, désireuse de lutter contre ce fléau a mis l’accent sur les effets négatifs de la corruption et l’impunité sur la stabilité politique, économique et culturelle des peuples africains ; que la corruption compromet le respect de l’obligation de rendre compte et du principe de transparence dans la gestion des affaires politique ainsi que financier, socioéconomique du continent .
l’EXIGENCE DE LA PROBITE DANS LES MARCHES PUBLICS
Les marchés publics constituent une voie par laquelle les finances de l’Etat seront engagées en vu de l’accomplissement des services. Aussi, pour assainir le processus de leur passation, il est nécessaire que la droiture, l’intégrité, l’honnêteté, bref la probité s’accompagnent. Aussi, la loi pénale est intervenue pour prévenir et au besoin réprimer ceux qui ne respectent les règles régissant ces marchés publics.
UNE REGLEMENTATION STRICTE DES MARCHES PUBLICS
Vu de l’extérieur, assimilés à de simples opérations d’approvisionnement, d’achats, de constructions, de réhabilitations, où on peut se faire d’énormes sommes d’argent, les marchés publics semblent si simples et très praticables mais, en réalité, si on entre dans lesprofondeurs de ces marchés, on serait face à deux visions différentes. Les publics, évoluent dans un environnement très différent fait de mécanisme et d’obligations. Afin de préserver le denier public et permettre la participation des citoyens dans la commande publique tout en assurant leur égalité dans le traitement.
Les principes généraux régissant les marchés publics
Pour garantir l’efficacité de la commande publique, la bonne gouvernance, et permettre le développement durable du pays, les marchés publics ont été soumis à certains principes auxquels sont soumis tous les acteurs de la commande publique selon l’Art.4 du CMP : égalité d’accès, égalité entre les candidats dans les marchés publics et la transparence dans les procédures. A cet effet, pour contrôler l’application et le respect de ces principes, le CMP 2004 a institué un organe de contrôle indépendant, l’Autorité de Régulation des marchés publics ou l’ARMP dont les missions et les attributions sont fixées à l’art 54 du CMP, que nous allons voir ultérieurement.
Les textes sur les marchés publics
Plusieurs textes entourent l’environnement de la commande publique.
a- Le code des marchés publics
Tout comme le code de la route réglemente le comportement des automobilistes, le CMP réglemente le cadre dans lequel les administrations doivent émettre les appels d’offres et borne le cadre dans lequel les entreprises peuvent y répondre. Le code des marchés publics est un corpus de règles, composé de soixante et un (61) Articles et divisé en dix (10) titres, qui est un document de référence commun à toutes les personnes publiques. Un ensemble de dispositions relatives aux marchés publics destiné à la satisfaction des besoins de l’acheteur, il rassemble les procédures que les services de l’État ou les collectivités locales doivent respecter lorsqu’ils passent une commande. Il indique comment les marchés publics doivent être préparés, et notamment la détermination des besoins à satisfaire, qui doit prendre en compte des objectifs de développement durable . Le CMP malagasy présente de similarité avec le CMP français. Actuellement, le CMP applicable à Madagascar et celui de la loi n°2004-009 du 26 juillet 2004. Par rapport aux autres qui sont d’origine réglementaire, le CMP de 2004, est d’origine législative, et pour mener une lutte plus poussée de la corruption, ce texte a institué l’ Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP), a traité l’éthique dans les marchés publics et a pris en compte la modernisation par la mise en place de la dématérialisation de la procédure.
b- Les textes d’accompagnements
Le texte qui se rapporte aux marchés publics est très nombreux. Cependant, dans le cadre de notre étude, nous allons seulement nous borner sur quelques textes jugés essentiels.
– Les textes d’application
❖ Décret n°2005-215 du 3 mai 2005 portant organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics
❖ Décret n°2006-343 du 30 mai 2006 portant instauration du code d’Ethique des Marchés Publics
❖ Décret n°2006-344 du 30 mai 2006 portant constitution, composition, attribution et fonctionnement de la commission d’Appel d’Offres (CAO) .
❖ Décret n°2006-345 du 30 mai 2006 portant composition, organisation et fonctionnement des comités de règlements amiables des litiges relatifs à l’exécution des Marchés Publics
❖ Décret n°2006-346 du 30 mai 2006 portant sur liste des documents et des renseignements à fournir par les candidats à un appel d’offres
❖ Décret n°2006-347 du 30 mai 2006 portant condition de rejet des offres anormalement basses ou anormalement hautes
❖ Décret n°2006-348 du 30 mai 2006 portant sur délai global de paiement des Marchés Publics et intérêts moratoires
❖ Décret n°2006-349 du 30 mai 2006 portant sur organisation et fonctionnement des Groupements d’Achats Publics et Cellules d’Achats Publics (GAP/CAP)
❖ Arrêtés n°11179/2006/MEFB fixant les seuils de passation des Marchés Publics et de contrôle de la commission centrale des Marchés
❖ Arrêtés n°11180/2006/MEFB portant organisation de l’assistance technique fournie aux communes et à leurs groupements en matière des Marchés Publics
❖ Arrêtés n°11181/2006/MEFB relatif au modèle type pour la publication des avis d’attribution des Marchés Publics
❖ Arrêtés n°11182/2006/MEFB relatif au modèle type d’avis à manifestation d’intérêt pour les marchés de prestations intellectuelles
❖ Arrêtés n°11183/2006/MEFB relatif au modèle de garantie bancaire de soumission et au modèle de garantie bancaire de bonne exécution et de restitution d’avance des Marchés Publics
❖ Arrêtés n°11184/2006/MEFB relatif au modèle type d’avis spécifiques d’appel d’offres pour les marchés de travaux et fournitures
❖ Arrêtés n°11185/2006/MEFB relatif au modèle type d’avis généraux des passations de marché .
– Les textes des finances publiques qui ont rapport avec la législation des Marchés Publics
❖ La loi organique n°2004-007 juillet 2004 sur les lois des finances
❖ La loi n°2004-006 du juillet 2004 portant réorganisation et fonctionnement du conseil de discipline budgétaire et financière (CDBF)
❖ Décret n°2004-571du 1er définissant les attributions de l’ordonnateur dans les phases d’exécution de la dépense publique
❖ Décret n°2005-003 du 4 janvier sur le règlement général sur la comptabilité de l’exécution budgétaire des organismes publics (RGCEBOP) .
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Table des matières
INTRODUCTION
Partie 1 :l’EXIGENCE DE LA PROBITE DANS LES MARCHES PUBLICS
Chapitre I : UNE REGLEMENTATION STRICTE DES MARCHES PUBLICS
Section préliminaire : La Notion des Marchés Publics
Paragraphe1 : Les Marchés publics
A- Les Marchés Publics proprement dit
1- Définition des Marchés Publics
2- Les principes généraux régissant les marchés publics
3- Les textes sur les marchés publics
a- Le code des marchés publics
b- Les textes d’accompagnements
B- Objet et contenu des Marchés Publics
1- détermination des besoins à satisfaire
2- allotissement des Marchés Publics
3- définition des prestations par référence aux normes homologuées
4- limite aux dispositions du CMP
Paragraphe2- Classification des Marchés Publics
A- selon la nature
B- selon la forme
Section1 : quant au caractère strict de la passation des Marchés Publics
Paragraphe1 : Les seuils de passation et les intervenants dans les Marchés Publics
A- Les seuils de passation des marchés publics
1- Mode de computation des seuils
2- Les seuils de passation proprement dit
B- Les intervenants dans les marchés publics
1- les ordonnateurs
a- les ordonnateurs délégués
b- les ordonnateurs secondaires
2- la personne responsable des Marchés Publics(PRMP)
3-la commission d’appel d’offre(CAO)
4-les groupements d’achat public
5-les soumissionnaires
6-les autorités de régulation des Marchés Publics(ARMP)
Paragraphe2 : Les méthodes de passation des Marchés Publics
A- la règle formelle de la passation des Marchés Publics
1- L’Appel d’Offres ouvert (l’AOO)
2- Les variantes de l’appel d’offre ouvert
a- l’appel d’offres avec pré-qualification
b- l’appel d’offres en deux étapes
B- Modes des dérogatoires de passation
1- l’Appel d’Offres Restreint (l’AOR)
2- cas particulier d’un AOR : Marchés de prestation intellectuelle
3- les Marchés négociés ou de gré à gré
C- les procédures simplifiées
1- la consultation par voie d’affichage : la consultation ouverte
2- la consultation de prix restreint : comparaison des prix
Section2-Quant à L’exécution des Marchés Publics
Paragraphe1-mise en œuvre des Marchés Publics et les garanties
A- Mise en œuvre des marchés publics
1- les pièces contractuelles
a- l’acte d’engagement
b- cahiers de charge
2- Mentions obligatoires
B- les garanties
1- garantie de soumission
2- garantie de bonne exécution
Paragraphe2-du contrôle au Règlement
A- Le contrôle d’exécution
1- Le contrôle a priori
2- Le contrôle a posteriori
B-Règlement des Marchés Publics : le paiement
1-L’acompte
2-L’avance
3-Le délai global de paiement
Paragraphe3-les incidents dans l’exécution du marché
A- Cas de changement en cours d’exécution
1- les avenants
2- Résiliation
3- Ajournement
B-Cas de litige
1-Litige en attribution des marchés publics
2-Litige relatif à l’exécution des marchés publics
a-Règlement à l’amiable
b- Recours contentieux liés à l’exécution du contrat
Chapitre II : Fondement de l’exigence de probité
Section1 : Egalité d’accès aux Marchés Publics
Paragraphe1-Libre accès aux Marchés Publics
A- La mise en concurrence
1-La publicité
2-La dématérialisation de la procédure
3-La disponibilité du dossier d’appel d’offres
B- Les conditions d’accès
1-candidat
2- Groupement d’Entreprise au concours
Paragraphe2 : L’exclusion d’un candidat
Section2- Egalité des candidats dans les Marchés Publics
Paragrahe1 : du choix du candidat jusqu’à l’information des candidats non retenus
A- Lors de l’ouverture des plis
1- le droit d’assister
2-Appréciation des dossiers de candidatures
B- Choix de candidature
1- examen des propositions : choix de l’offre la plus avantageuse
2- droit à l’information
Paragraphe2 : Au droit de recours en attribution
A- Le recours gracieux : réclamation
B- Le recours en attribution
1-Le référé pré contractuel
2-Recours aux fins d’indemnisation
Partie2 : LE FAVORITISME, UNE GRANDE CORRUPTION
Chapitre I : Quant aux participants et leurs actes
Section1 : La dimension quant aux participants
Paragraphe1 : du dépositaire de l’autorité publique au chargé de mission de service public
A- dépositaire de l’autorité publique
B- chargé de mission de service public
Paragraphe2- Les autres personnes visées
A- Les élus
B- Les personnes agissant « pour le compte de »
Section2 : La dimension quant aux actes
Paragraphe 1 : Le comportement incriminé
A- procurer un avantage injustifié
1- La procuration proprement dite
2- La tentative de procuration
a- Le commencement d’exécution
b- L’absence de désistement volontaire
B- rompre l’égalité des candidats
1- rupture de l’égalité d’accès dans les marchés publics
2- rupture de l’égalité des candidats
Paragraphe2- Importance de programme en jeu
A- grands projets de développement
1-des infrastructures diverses
2-services
B-coûts énormes
1- Donnée
2- explication
Chapitre II : La dimension quant à ses conséquences
Section1- Le favoritisme, une corruption à grande conséquence économique
Paragraphe1- négation d’une bonne gouvernance
A- Le Favoritisme, une pratique de corruption
1- entente illicite
2- manquement au devoir de probité
B- Le Favoritisme, une pratique prohibée
1- acte contraire aux dispositions législatives et réglementaires
2- acte désapprouvé par les bailleurs de fonds internationaux
a- bonne gouvernance, condition d’aide
b- bonne gouvernance, condition de développement
Paragraphe2-Le favoritisme, un facteur de sous développement
A- programme non réalisé
1- non réalisation proprement dite
2- Réalisation bâclée
B- infrastructure fragilisée
C- Le cercle vicieux
1- de nouveaux appels d’offres
2- accroissement du sous développement
3- Enrichissement illicite
Section2- Le favoritisme, une corruption faiblement luttée
Paragraphe 1-Le paradoxe de la sanction
A- L’emprisonnement : une alternative
1- un emprisonnement facultatif
2- un quantum faible
B- L’amende : l’inadéquation
1- un taux dérisoire
a- par rapport à l’importance de l’acte
b- par rapport à l’avantage perçu
2- un taux non intimidant
Paragraphe2-L’inefficacité de la lutte
A- Le favoritisme, une pratique institutionnalisée
1- banalisation de l’acte
a- pratique quasi-généralisée
b- absence de dénonciation
2-Improbabilité de la sanction
a-preuve difficile
b- poursuite incertaine
B- Les auteurs des « tsy maty manota »
1- pression du gouvernement
a- peur de « gros poissons »
b- peur de l’effet « boomerang »
2- La corruption de la justice
Paragraphe3- de l’observation à la lutte
A- une organisation Internationale de lutte : « la Transparency International »
1- Historique
2- Vocation
B- une organisation national de lutte : « Le BIANCO »
1- une institution anti-corruption
2- Justice à deux vitesses
Section3- solution en droit comparé
Paragraphe1-En droit français
A- La pénalisation du droit des marchés publics
B- La pénalisation comme dispositif de protection des marchés publics
1- L’intervention du juge pénal
2- champ d’application de la répression
C- La pénalisation comme création d’une notion pénale des marchés publics
1- le renforcement de la plénitude de juridiction du juge pénal
2- Les inconvénients de la plénitude de juridiction
Paragraghe2- En droit Américain
A- Approche de ce phénomène
1- délocaliser la corruption
2- comprendre le système corrompu
3- choisir les bonnes méthodes
B- des effets secondaires
1- des coûts économiques
2- conséquences administratives
CONCLUSION
