Les sens de la peine

La notion de peine

   Ainsi, le terme «peine» vient du grec «poiné» ou «poinè» selon différentes transpositions, ainsi que du latin «poena». La «peine» désignerait ainsi le «prix d’un meurtre» ou le «prix du sang». D’autres significations font de la peine une «rançon destinée à racheter un meurtre», une «expiation», une «vengeance» ou un «châtiment». «La poiné est le châtiment et la réparation dus pour la violation du serment. Les formes comparables, hors du grec, […] se rapportent toutes à la punition: c’est le cas du latin «poena», terme du droit criminel, emprunt ancien à la forme grecque «poina» […]» précise ainsi Le vocabulaire des institutions indo-européennes. Ici, ce sont donc deux notions de la peine qui sont présentées à travers les origines étymologiques du terme: la sanction et la réparation. Quand bien même il semblerait que la réparation soit acquise par la sanction, selon une conception vindicative de la peine ancienne, la peine a plusieurs origines étymologiques qui renvoient à différents fondements, ce qui complexifie encore davantage sa compréhension. Au regard d’une définition de la peine moderne, peut-être pourrions nous identifier sa nature et ses contours. Si l’on s’en tient au Vocabulaire juridique de Gérard CORNU, la peine est définie comme «le châtiment édicté par la loi à l’effet de prévenir et, s’il y a lieu, de réprimer l’atteinte à l’ordre social qualifiée d’infraction». Plusieurs éléments de cette définition permettent ainsi de déterminer ce qu’est une peine aujourd’hui. Cette définition renvoie tout d’abord à différentes caractéristiques de la peine. Ainsi, l’un des caractères les plus fondamentaux de la peine est sa légalité, issue du principe de légalités des délits et des peines proposé par le juriste italien BECCARIA. Le critère essentiel de la peine est la loi: ce qui fait une peine est sa consécration dans la loi. Le principe de légalité est inscrit à l’article 8 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 (DDHC) qui dispose que «la Loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu’en vertu d’une Loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée». Le principe de légalité criminelle a donc d’autres incidences. Un comportement ne pourra être qualifié d’infractionnel, et dès lors être punissable, que si un texte le prévoyait antérieurement à la commission de cette infraction, de la même manière que la durée d’une peine doit être strictement fixée par la loi. L’article 8 de la DDHC prévoit également d’autres caractères attachés à la peine, à savoir sa stricte et évidente nécessité, ainsi que sa proportionnalité. Si ces deux principes peuvent puiser leur origine dans ledit article, c’est avant tout la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui y fait référence. La légalité criminelle est aussi à mettre en corrélation avec le principe d’égalité de la peine qui indique que, la loi étant la même pour tous les citoyens, la peine doit l’être tout autant, sous réserve que celle-ci soit adaptée à la personnalité du délinquant ou que l’individu puisse être responsable de ses actes. Ainsi, seule la peine encourue est identique pour tous tandis que la peine prononcée et la peine exécutée pourront faire l’objet d’adaptation. Il s’agit du principe hautement important aujourd’hui de personnalisation de la peine, ou devrait-on dire d’individualisation, au regard de la formulation utilisée dans les derniers textes pénaux. Un autre caractère fondamental de la peine est sa personnalité. Toute peine est personnelle mais il ne faut toutefois pas confondre ce principe avec celui de personnalisation ou d’individualisation de la peine. Une peine personnelle signifie que l’on ne peut pas condamner un individu pour une infraction qu’il n’a pas commise. Seul l’infracteur reconnu en tant que tel est punissable. Aussi, si la peine présente des caractères permettant de préciser sa nature, elle revêt également des fonctions et poursuit des finalités. La question des fonctions et finalités de la peine est essentielle, puisque, nous le verrons, elle concerne directement les sens de la peine. Il importe que nous effectuions une distinction de ces deux notions. En effet, dans les théories de la peine d’hier et d’aujourd’hui, comme dans la loi, des confusions ont souvent lieu entre ces deux termes qui ont pourtant des significations différentes. Le terme «fonction» renvoie à un «service d’un but supérieur et commun», ou est «parfois synonyme plus vaguement de mission». Le Littré parle «d’action propre à chaque emploi». Pour le professeur Michel VAN DE KERCHOVE, la fonction de la peine «[…] se distingue de ses objectifs à la fois par le fait qu’elle n’a pas en elle-même un caractère intentionnel et par le fait qu’elle ne désigne pas un idéal poursuivi, mais un rôle effectivement rempli. Elle se distingue cependant aussi partiellement des effets de la peine, à la fois par le fait que la fonction se réfère à un rôle caractéristique et essentiel de la peine, par le fait qu’elle désigne un rôle auquel elle semble particulièrement adaptée, et enfin par le fait qu’elle se réfère à un rôle répondant positivement aux exigences du système auquel elle appartient». Les fonctions traduisent donc ce à quoi la peine sert. Elles sont une réalisation. Quant aux finalités, celles-ci traduisent ce vers quoi la peine tend. Elles sont un projet. Pour le terme «finalité», il s’agit de «ce à quoi est ordonnée une action et l’action d’y tendre; ce qu’il s’agit d’obtenir; ce qui est attendu d’une entreprise pour finir», du «critère important pour juger de l’orientation, des tendances, de la nature et de la valeur d’une réforme, d’une opération commerciale, d’un montage financier, de toute activité consciente et organisée». Il nous importe de présenter succinctement les fonctions et finalités traditionnelles de la peine, et de les approfondir respectivement dans les développements du présent écrit. S’agissant des fonctions de la peine, certaines ont été classiquement reconnues comme telles par la doctrine ou le législateur, tandis que d’autres fonctions, nouvelles, se révèlent et interrogent. Si la peine est qualifiée de «châtiment» c’est parce qu’elle est à la fois afflictive et infamante, ce qui renvoie à l’une des premières fonctions de la peine, à savoir la rétribution. La peine est afflictive, en ce qu’elle impose une souffrance à l’auteur d’une infraction, dans sa liberté, ses droits ou son patrimoine, et infamante car elle en appelle à la réprobation générale de la société envers l’individu condamné, ce qui se fait notamment aujourd’hui par la publicité de la décision judiciaire rendue. Elle impose donc «une souffrance qui varie au gré des sanctions, ellesmêmes fluctuantes en fonction de la gravité de l’infraction commise». A la différence de la fonction rétributive tournée vers le passé, la peine comporte également une fonction devenue primordiale aujourd’hui, celle de resocialisation, tournée vers l’avenir du délinquant. Renforcée aujourd’hui par le principe d’individualisation, la resocialisation du délinquant doit être permise par une peine adaptée à sa personnalité et à sa situation matérielle, familiale et professionnelle. La peine doit ainsi être utile pour le condamné et lui permettre de se réinsérer dans la société une fois celle-ci effectuée. Cette fonction humaniste de la peine est aujourd’hui l’une des clés de voûte de notre système répressif, notamment sous l’influence de la pensée du magistrat Marc ANCEL. La fonction d’intimidation de la peine fait également partie des fonctions essentielles de la peine. Les théories classiques de la peine l’ont considérablement développée, notamment sous la plume de BECCARIA et de BENTHAM. L’auteur britannique affirmera que «le but principal des peines, c’est de prévenir des délits semblables». Aujourd’hui, cette fonction est scindée en deux avec d’une part, la dissuasion générale, applicable à tout individu dans une société et d’autre part, la dissuasion spéciale qui s’adresse aux individus déjà condamnés afin qu’ils ne réitèrent pas leur comportement infractionnel. Une fonction neutralisatrice ou éliminatrice est également reconnue à la peine, même si la neutralisation est aujourd’hui relative puisque la peine capitale n’existe plus en France et que la peine de réclusion criminelle à perpétuité n’est plus véritablement mise en œuvre. Toutefois, la neutralisation des condamnés par la peine se poursuit encore aujourd’hui, notamment par la peine privative de liberté qui sépare les condamnés du reste de la société. S’il est vrai que cette fonction est traditionnellement reconnue à la peine, il faut néanmoins reconnaître qu’elle fait appel à des notions positivistes, se fondant sur la dangerosité des délinquants. Dès lors, elle revêt une certaine forme d’ambiguïté. D’autres fonctions tendent à se développer et c’est notamment le cas de la fonction réparatrice de la peine qui peut être illustrée par la création de la sanction-réparation à l’article 131-8-1 du Code pénal. Cette fonction peut également faire écho au développement de la justice restaurative en France. S’agissant des finalités de la peine, elles dépendent globalement des différentes représentations de la peine que véhicule un Etat de droit et des différents objectifs de la politique pénale de cet Etat, à une époque donnée. Aujourd’hui, en France, les finalités de la peine se rattachent essentiellement à la prévention de la récidive, à la protection de la société et à la restauration de l’état social antérieurement à la commission de l’infraction. La peine se donne ainsi pour finalité générale de concilier les intérêts de la société, du condamné et de la victime. Ainsi, au regard des caractères, fonctions et finalités de la peine, il devrait être possible d’établir des critères de la peine. Didier FASSIN retranscrit ainsi l’un des discours du philosophe britannique HART en tant que président de l’Aristotelian Society en 195913. Celui-ci reconnaît ainsi cinq critères au châtiment: «Il doit impliquer une souffrance ou d’autres conséquences normalement considérées comme désagréables; il doit répondre à une infraction contre des règles légales; il doit s’appliquer à l’auteur réel ou supposé de cette infraction; il doit être administré intentionnellement par des êtres humains autres que le contrevenant; il doit être imposé par une autorité instituée par le système légal contre lequel l’infraction a été commise». Ainsi, une peine serait celle qui est appliquée par une autorité publique dans le seul but de réprimer l’auteur d’une infraction légalement prévue. Toutefois, si cette définition permet en effet d’établir des critères formels de la peine, elle ne prend pas en compte des évolutions de notre droit de la peine et du développement de nouvelles formes de sanction, pénale ou non. Aujourd’hui, les contours de la peine ne sont plus parfaitement nets et certaines sanctions peuvent répondre positivement à certains critères de la peine sans pour autant en être une. Aussi, si la peine est une sanction pénale, toute sanction pénale n’est pas une peine. Le développement des mesures de sûreté dans notre arsenal pénal rend poreux les contours de la peine. Elles peuvent se rejoindre dans leur mise en œuvre mais elles ne font pas appel aux mêmes fondements. La peine se fonde sur la responsabilité morale de l’auteur d’une infraction, à savoir sa culpabilité, à la différence des mesures de sûreté qui se fondent sur sa responsabilité sociale, à savoir sa dangerosité. L’une appelle donc à la punition tandis que l’autre en appelle au traitement.

Les sens de la peine

   Etymologiquement, la question du sens à donner aux sens de la peine n’est pas chose aisée… D’après le Littré, le terme «sens» a plusieurs définitions. Il est notamment défini comme une «signification, une manière de comprendre», comme «une direction» ou encore comme «la faculté de comprendre les choses et d’en juger sainement». Dans son ouvrage Sens et non-sens de la peine, Michel VAN DE KERCHOVE cherche à répondre à la question du sens en faisant une analogie avec les questions que nous nous posons au sujet du sens de notre existence: «Que sommes-nous? D’où venons-nous? Où allons-nous? A quelles conditions notre existence est-elle réussie ou notre vie est-elle «bonne»?». C’est ainsi en terme de «significations» et «direction» que l’on s’intéressera aux sens de la peine. Il ne s’agira donc pas de savoir ce qu’est la peine mais ce qu’elle veut dire et où elle semble se diriger. Si la question des sens de la peine emporte forcément celle de la détermination de la nature et des contours de la peine, c’est parce que les sens stricto sensu de la peine s’intéressent à ses fonctions et finalités. La détermination des fonctions et finalités de la peine, c’est déjà donner du sens à la peine. Autrement dit, les sens de la peine s’intéressent aux questions du «pourquoi» (quia peccatum) et du «pour quoi» (ne peccetur). Aussi, dans le présent écrit, nous ne chercherons pas à identifier de manière précise les sens de la peine mais plutôt à mettre en lumière ce que sont ces fonctions et finalités, ce sur quoi elles se fondent. Il s’agira également de s’intéresser aux transformations dont elles ont fait l’objet, au regard des évolutions du droit de la peine. Ces évolutions doivent notamment être prises en compte au regard des différents paradigmes punitifs qui ont gouverné notre conception de la pénalité, mais également au regard des effets de la peine et des représentations que la personne condamnée, la société et la victime peuvent s’en faire. C’est à cet égard que nous parlons des sens de la peine et non du sens de la peine: le sens de la peine pour le condamné ne correspondant ni à celui poursuivi par le législateur, ni à celui perçu par la victime ou la société. Cette analyse est acceptée par certains auteurs comme le professeur Claire SAAS qui affirme que «le sens de la peine ne peut certainement plus être saisi au singulier, tant la nature des sanctions pénales et les modes d’aménagements se sont multipliés au cours des quinze dernières années. Il apparaît fuyant, fugace, et certainement multiple selon que l’intéressé est celui qui propose, défend, prononce, aménage, subit, accepte, accompagne ou regarde la peine». Ainsi, s’il est vrai qu’il faut parler de plusieurs significations de la peine, parce que celle-ci a une signification différente pour chaque intéressé au regard de ses effets, il faut toutefois parler d’une pluralité d’orientations de la peine. Ces orientations sont avant tout le fruit des différents théories pénales d’hier qui ont été et qui continuent d’être la «boussole» de la peine. Cependant, ces orientations sont également celles choisies par le législateur et les acteurs de la politique pénale qui sont en train de tracer le chemin que prendra la peine de demain. La tâche ne sera sans doute pas aisée et peut-être nous perdrons nous quelque peu sur ce sentier mais l’intérêt est grand. Tout d’abord, parce qu’il s’agit d’un domaine que le législateur avait délaissé mais dans lequel il tend à s’immiscer de plus en plus, notamment depuis les années 2000. Cette question du sens de la peine a été explicitement posée à travers la consécration dans les textes de ses fonctions et finalités, à l’issue de la loi n°2014-896 du 15 août 2014 relative à l’individualisation des peines et renforçant l’efficacité des sanctions pénales. Cette question semble encore être préoccupante pour le législateur puisque l’un des rapports au sujet de la réforme de la justice à venir se nomme «sens et efficacité de la peine». Cela fait notamment écho à la situation alarmante de nos prisons, sources de ce nouvel intérêt qu’ont le législateur et les pouvoirs publics pour le sens de la peine. Ensuite, si nous nous sommes intéressés à ce sujet, c’est avant tout parce qu’il pose l’une des questions les plus fondamentales du droit pénal: Que veut dire la peine et dans quelle direction va telle? Tout praticien du droit pénal ne devrait-il pas se poser cette question? Ne devrait-il pas se demander si le sens tel qu’il est poursuivi par le législateur et les acteurs de la politique pénal correspond ou non à celui qui est réellement perçu? La peine réussit-elle à concilier les intérêts du condamné, de la société et de la victime, et avoir du sens pour chacun d’entre eux? Pourquoi devrait-on parler d’une pluralité de sens de la peine? La profondeur de ces questionnement est d’une grande complexité et la présente démonstration ne peut avoir l’ambition d’apporter une réponse à chacune de ces question. Toutefois, il aura, nous l’espérons, le mérite de révéler les divergences qui peuvent exister entre le sens chimérique et le sens perçu, le sens théorique et le sens pratique de la peine. Ainsi peut-être résumé cette problématique: «Ce constat demeure valable aujourd’hui comme si le langage dans lequel s’est constituée la rationalité pénale moderne avait perdu son évidence et son caractère opératoire, comme si un fossé s’était creusé entre les justifications classiques de la peine et les pratiques au sein de l’institution pénale». Dès lors, dans une approche à la fois téléologique, il nous faut nous intéresser au sens idéal de la peine, tel qu’il est poursuivi par le législateur qui l’a récemment consacré dans la loi pénale, en se fondant notamment sur l’ensemble des modèles punitifs proposés par la pensée pénale moderne, depuis le siècle des Lumières (Partie I). Cette étude du sens théorique devra être accompagnée de celle des sens ou représentations faites de la peine par le condamné, la victime et la société, et des conséquences que celles-ci peuvent avoir sur l’évolution de la peine et ses perceptions (Partie II).

La rétribution: entre essence et fonction de la peine

   En vérité, bien plus qu’une simple fonction, la rétribution constitue l’essence même de la peine, comme ont pu le dire certains auteurs, comme Pierrette PONCELA pour qui «la notion de rétribution est l’autre nom de la peine: punir c’est toujours rétribuer» Autrement dit, une peine sans punition ne peut être puisque c’est l’acte rétributif qui constitue en lui même la pénalité. Par la rétribution, la peine est à la fois afflictive et infamante. Ainsi, BECCARIA et BENTHAM embrassaient cette conception rétributive de la peine en ce qu’ils la voyaient tous deux comme «un mal, une douleur infligée à l’auteur de l’infraction». Toutefois, pour les deux auteurs, ce caractère afflictif de la peine devait essentiellement servir à prévenir la commission d’une nouvelle infraction. En effet, pour ces auteurs, la peine devait faire craindre une souffrance importante, la souffrance apparente devant même être plus fortement ressentie par l’opinion publique que la souffrance réellement subie par le condamné. Bien entendu, ce mal ne peut être exécuté sans raison et de manière gratuite. Dans le cas contraire il ne pourrait être qualifié de châtiment ou de peine. Ainsi, il se fonde, selon Michel VAN DE KERCHOVE, «sur une certaine idée de la justice qui veut que l’on considère le mal inhérent à l’acte constitutif de l’infraction et qu’on lui fasse correspondre un mal au moins symboliquement équivalent à titre de sanction, de la même façon que le bien inhérent à une action appelle un bien correspondant à titre de récompense». Il y a réellement une idée d’échange qui apparaît. Cette idée d’équivalence entre l’action et la réaction s’exprime originellement par la vengeance, au sens de vendetta, qui a pu être constatée par les anthropologues et les historiens dans toutes les sociétés humaines, sur tous les continents. Ainsi, CUSSON rappelle que celle-ci existait chez les Grecs de l’époque homérique, tout comme elle existait chez les tribus germaniques, les Hébreux, les Amérindiens, les sociétés européennes médiévales… Toute civilisation humaine, à un moment de son histoire, a donc pratiqué la vengeance. La littérature scientifique s’accorde pour dire que la vengeance, notamment en réponse à un homicide familial, n’était pas le seul fait d’une passion vindicative dont les auteurs de fictions et récits romanesques raffolent mais bien une obligation coutumière dont il fallait s’acquitter comme on doit s’acquitter d’une dette, sous peine d’être déshonoré. L’exemple qui illustre ce rapprochement sans équivoque entre la pénalité et la vengeance est la loi du talion dont les premiers signes ont été retrouvés à ce jour dans le Code de Hammurabi du royaume de Babylone, et dont la formule «oeil pour œil, dent pour dent» présente le principe d’équivalence du crime et de la peine. Par conséquent, le rapport que cultivent la peine moderne et la vengeance ne peut être un rapport d’indifférence. Ce rapport est primitif, voire culturel, et beaucoup aujourd’hui ne réalisent pas l’influence qu’a encore la vengeance dans les couloirs des Palais de justice. «Les raisons que l’on avait de se venger ne sont pas tellement différentes de celles que nous avons de punir» poursuit ainsi Maurice CUSSON. Pour autant, il serait incorrect d’affirmer que la peine et la vengeance ne font qu’un, puisque la première repose sur un socle de légitimités que la seconde écarte de par sa nature même, quand bien même nous aurions pu constater que la vengeance n’était pas qu’animée par la colère et qu’elle était également le fruit d’une pression sociale qui contraint l’offensé à agir. La légitimé sur laquelle repose la peine est double: d’une part, la légitime de la peine est avant tout morale en ce que la peine s’applique à l’auteur d’une infraction qui a librement choisi de ne pas respecter le contrat social qui l’engageait avec le reste de la société, et d’autre part, elle est légale, puisque c’est ainsi que sont qualifiés les termes de l’incrimination et l’autorité qui prononce la peine. Par «moral», nous n’entendons pas que la peine se fonde sur la morale mais que l’acte infractionnel ne respecte pas la moralité, conformément aux valeurs sociales protégées dans une société donnée. Cette double légitimité est mise en lumière par Didier FASSIN qui la tire des critères du châtiment, entendu comme peine, énoncés par le philosophe du droit britannique HART dans son discours en tant que président de l’Aristotelian Society en 1959, et que nous avons déjà retranscrit dans les propos introductifs de cet écrit. D’après HART, la définition du châtiment repose sur cinq critères: «il doit impliquer une souffrance ou d’autres conséquences normalement considérées comme désagréables; il doit répondre à une infraction contre des règles légales; il doit s’appliquer à l’auteur réel ou supposé de cette infraction; il doit être administré intentionnellement par des êtres humains autres que le contrevenant; il doit être imposé par une autorité instituée par le système légal contre lequel l’infraction a été commise».

Table des matières

PARTIE I. L’orientation de la peine: le sens idéal de la peine?
CHAPITRE I. La consécration des fonctions et finalités de la peine par le législateur
SECTION 1. Les fonctions de la peine
SECTION 2. Les finalités de la peine
CHAPITRE II. Les écueils du sens textuel de la peine
SECTION 1. Une définition incohérente des fonctions et finalités de la peine
SECTION 2. Une définition équivoque des fonctions et finalités de la peine
PARTIE II. Les représentations de la peine: le sens réel de la peine?
CHAPITRE I. La perte de sens de la peine pour le condamné
SECTION 1. L’échec de la prison: signe de la perte de sens de la pénalité
SECTION 2. Les distorsions de la pénalité: peine prononcée et peine exécutée
CHAPITRE II. La privatisation de la peine par la victime et la société
SECTION 1. La progression de la victime dans le paradigme punitif
SECTION 2. Les représentations de la peine par la société et ses dangers

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