LES RISQUES CONSTITUTIFS D’ATTEINTE AUX DROITS PROPRES DES ASSOCIÉS

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La sauvegarde des aléas des investissements

Si l’on veut définir l’aléa, il faut l’entendre par le hasard. C’est tout ce qui arrive sans qu’on en prévoie la survenance. Ainsi, quand on parle des aléas des investissements, on doit avoir en tête le fait qu’il s’agit du facteur imprévu dans le déroulement des affaires. Il peut être, soit favorable et l’on parle dans ce cas de la
« chance de gain » soit défavorable et l’on dit dans ce cas du « risque de perte ». Force est hélas de constater que ces aléas des investissements sont à tort pris uniquement dans cette dernière acception dans le langage courant.

Il est toutefois heureux de constater que l’esprit de la législation s’est détaché complètement de tout a priori. Il se contentait de prescrire tout ce qui pourrait anéantir leur réalisation et dans une large mesure leurs effets. D’où l’interdiction des « clauses léonines actives » c’est-à-dire celles qui permettraient aux associés de gagner au détriment des autres et des « clauses léonines passives », celles qui épargneraient leurs bénéficiaires de toute contribution aux pertes.
Les clauses léonines empêchant directement la réalisation des aléas sont automatiquement interdites car, non seulement qu’elles rompent l’égalité entre les associés mais en plus et surtout, elles faussent l’incertitude des investissements qui devrait être la même pour tout le monde. Il en va ainsi de prescrire toutes clauses permettant à certains associés de s’assurer en avance de gagner ou à d’autres de mettant à sa charge des pertes sont réputées non écrites ». Art.46 alinéa 3 de la loi 2003-036, loi malgache sur les sociétés commerciales.

LES RISQUES D’ASSOCIÉS : La théorie des risques d’associés légitimes perdre. En effet, cela impliquerait que tout ce qui devait être une chance devienne une certitude et un risque, en une fatalité.
Si l’on oblige les associés à contribuer aux déficits sociaux, il faut maintenant connaître les portées de cette obligation.

Conséquences

Point n’est besoin de rappeler que les principales conséquences de cette obligation de contribuer aux déficits sociaux s’analysent en une contribution financière dont l’étendue varie au regard de certains paramètres. Mais là où la précision s’impose, c’est la question de savoir à quels stades cette obligation peut-elle intervenir ? Aussi verrons-nous que les risques financiers peuvent surgir aussi bien en cours de vie sociale (1) qu’après l’aventure sociétaire là où il y a un certain prolongement de la qualité d’associé (2).

Les risques financiers en cours de vie sociale

En vertu de l’article 1er de la Loi malgache sur les sociétés commerciales, équivalent de l’article 1832 du code civil : « Les associés s’engagent à contribuer aux pertes dans les conditions prévues par la présente loi ». Ce faisant, la signature du contrat de société fait peser cette éventualité sur les associés. À l’inverse, la conclusion dudit contrat leur procure également l’espoir de percevoir des profits de leurs investissements. Et pour ne retenir que cette première hypothèse, l’évolution des choses avait donné une précision intéressante à ces dispositions légales. En effet, il en est ressorti que le terme « contribuer aux pertes » est en réalité un terme générique comprenant, en fait, deux réalités bien distinctes. Il y a deux réalités qui ne peuvent s’assimiler l’une par rapport à l’autre. Cette différenciation avait permis de démarquer véritablement les charges qui se créent entre les associés, entre eux, de celles qui les lient avec les tiers. C’est-à-dire les créanciers sociaux. Au début, ces travaux de distinction étaient le fait de la doctrine1 puis la jurisprudence en a fait sienne par la suite2. LES RISQUES D’ASSOCIÉS : La théorie des risques d’associés légitimes
– Tout d’abord, il y a la contribution aux pertes proprement dite qui concerne les seuls rapports des associés entre eux. Elle n’intervient, en principe, qu’au moment de la liquidation de la société. Car ce n’est qu’à ce moment que les intéressés peuvent prendre connaissance de l’importance de leur part contributive aux pertes ou pourquoi pas aux bénéfices réalisés. Selon les dispositions de l’article 1844-1 du Code Civil en son 1er alinéa : « la part de chaque associé dans les bénéfices et sa contribution aux pertes se déterminent à proportion de sa part dans le capital social… ». Le capital social, ou plus largement encore l’actif social, déduit des dettes sociales constitue le solde que les associés vont se partager au titre de restitution des apports dont ils ont pris l’engagement d’honorer pour la formation du capital social. Autant dire que les associés ne vont pas recueillir leurs apports initiaux dans leur intégralité du fait de l’entame du capital social pour le règlement des pertes survenues pendant l’aventure sociétaire. C’est en cela que les associés contribuent effectivement aux pertes de la société.
Cette contribution aux pertes n’est toutefois pas limitée à cette figure de liquidation sociale. Dans les modèles sociaux qui permettent le versement régulier de bénéfices aux associés, elle se manifeste par l’absence d’un tel versement au regard du mauvais résultat réalisé par la société.

A priori, aucune difficulté ne semble devoir être relevée en ce qui concerne cette situation sauf qu’une attention devrait être observée lorsqu’il est question de la nature des apports effectués par les associés. En effet, à chaque type d’apport (en numéraire, en nature, en industrie) correspond une forme particulière de contribution aux pertes. Et pour ne relever que la question de l’apport en nature, en l’occurrence celui fait en simple jouissance, une observation s’impose. Il ne faut pas se laisser égarer par le caractère temporaire de l’apport. Les apporteurs en jouissance prennent part à cette contribution aux pertes en supportant les risques de pertes et de détérioration de la chose apportée. Exception faite de l’apport en jouissance de biens fongibles dont la restitution intacte est assurée par la société du fait du transfert momentané de la propriété. Encore que cette exception découle de la nature même des biens apportés.
– Ensuite, il y a l’obligation au passif social qui concerne les rapports des associés avec les tiers. Toujours lors de cette liquidation, s’il arrive que le capital social ne suffise pas à désintéresser complètement les créanciers sociaux, les associés peuvent être impliqués dans le règlement de ces dettes sociales. Encore que cette situation est fonction de la forme sociale dont il est question.

Aussi, dans les sociétés à risques limités les associés ne seraient-ils en rien intéressés dans le règlement des dettes sociales que leurs mises initiales n’auraient pas pu régler complètement. Encore faut-il qu’il ne puisse être relevé à leur endroit des faits légaux1 justifiant l’obligation de règlement des dettes au-delà de leurs apports initiaux. Ceci du fait que, répondre aux dettes sociales n’est pas de l’essence des sociétés à risques limités. « Cette obligation n’existe que dans certaines formes sociales, essentiellement les sociétés dites de personnes »2. Répondre au passif social n’est pas un critère de qualification de société. Toutefois, tout est question du modèle social. En d’autres termes, l’obligation personnelle des associés aux dettes sociales trouve son terrain de prédilection dans les Sociétés en Nom Collectif3 et dans les Sociétés en Commandite Simple4 (cas des commandités). Il en est de même pour ce qui est des associés des sociétés civiles5.

Les risques financiers obligatoires mais aménageables

De par leurs propres initiatives, les associés eux-mêmes peuvent prévoir des aménagements (B) aux risques qu’ils devront supporter dans l’aventure sociétaire sous réserve des clauses léonines. C’est en cela que consistent les aménagements conventionnels des risques par les associés. Mais bien avant qu’ils ne forment leur groupement, la loi leur offre un catalogue de modèles sociaux auxquels ils peuvent choisir librement. Le choix doit tenir compte de la nature des risques financiers (limités ou illimités) dont ils ont envisagé pour la réalisation de leurs investissements. C’est en cela que consistent les aménagements légaux (A) des risques d’associés.

Les aménagements légaux des risques d’associés

Le caractère d’ordre public des dispositions légales

La reconnaissance de la personnalité morale des sociétés est déjà en soi une étape remarquable dans l’aménagement des risques financiers d’associés. En fait, cette reconnaissance de personnalité morale fait qu’un patrimoine distinct est érigé pour assurer une existence propre à la société. Le patrimoine social fait alors office de garantie principale des dettes sociales quand bien même si les associés soient intéressés au règlement du passif social en cas de carence de la société. Point n’est besoin de rappeler que les associés sont tenus de contribuer aux pertes sociales. Aussi, ne sauraient-ils s’en dérober.

Du reste, tout est question de la transparence ou de l’opacité de cette personne morale. La transparence est le propre des sociétés de personnes dont l’adoption est plus déterminée par des considérations autres que celle de la limitation des risques financiers. L’opacité est pour les sociétés de capitaux. Dans quels cas l’écran de la personnalité morale est effectif à tel point que les dettes sociales sont supportées par le seul patrimoine social à l’exclusion de toute contribution personnelle des associés. Cette situation n’est à pas à confondre au cas des associés qui ne se seraient pas encore acquittés des droits souscrits par eux. C’est-à-dire qu’on peut toujours les poursuivre en hauteur des droits restant.

En conséquence donc, l’efficacité de la formule de limitation de responsabilité est fonction du type de la société adopté par les associés. Dès lors qu’ils ont arrêté une forme sociale déterminée, pour le reste ils ne sont plus maîtres de rien. L’intérêt de la classification légale des sociétés s’apprécie essentiellement dans le fait que les associés ne peuvent y contrevenir en prévoyant des stipulations contraires.
Dans la rigueur du principe, les associés des sociétés de personnes ne peuvent prévoir dans les statuts qu’ils s’engagent uniquement pour le montant des apports qu’ils ont souscrit au capital social. Ils s’engagent pratiquement, de manière indéfinie, personnelle et solidaire vis-à-vis des dettes sociales que l’aventure sociétaire pourrait occasionner. Pareillement, les associés des sociétés de capitaux, donc à risques limités, ne devraient pas pouvoir être engagés plus qu’ils n’ont souscrit dans le capital social à titre d’apports. Nous parlons volontiers en conditionnel car telle n’est pas toujours la réalité1, convient-il de le signaler.
Si par moment, la question de la limitation de la responsabilité (nature ou essence des sociétés anonymes et sociétés de capitaux en général) était sujette à de vive controverse aussi bien en doctrine qu’en jurisprudence, elle ne se pose plus vraiment à notre époque. Surtout depuis l’avènement de l’article 73 de la Loi de 1966. En effet, cet article stipule que « La société anonyme est la société dont le capital est divisé en actions et qui est constituée entre des associés qui ne supportent les pertes qu’à concurrence de leurs apports »2. La solution contraire ne va pas sans heurter profondément l’esprit que représentent les classifications originaires des sociétés tel qu’il a inspiré le législateur d’après la dialectique de la limitation et de l’absence de limitation de la responsabilité. D’autant plus que cette solution contraire expose davantage tant les associés que les créanciers, à des risques impropres à la forme sociale par rapport à laquelle ils se sont fiés.

C’est un rappel à l’ordre que le législateur n’a pas manqué de marteler dans le but de ne pas permettre la dénaturation des sociétés compte tenu de l’esprit qui avait conduit leur classification.
Il suit de ces observations donc que les associés ne peuvent profiter du génie du législateur que dans la mesure où ils intègrent les sociétés à risques limités. En cas de pertes et éventuellement de dettes sociales, ils ne peuvent être impliqués dans le règlement de celles-ci. De toute façon, il ne faut pas s’étonner de cette réalité tant la particularité de ce type de sociétés est de primer plus les intérêts de ceux qui apportent les capitaux de la société que ceux qui participent à son fonctionnement en qualité de créanciers. Mais comme inconvénients majeurs, il se crée et fonctionne plus lourdement que les sociétés de personnes dans lesquelles les intérêts des créanciers sont largement priorisés.

L’efficacité relative de la théorie légale de la limitation des risques d’associés

La sécurité est un des principes directeurs du droit commercial, à l’instar de la rapidité et du besoin de crédit. C’est ainsi que les banques cherchent toujours à conjurer l’insolvabilité de leurs contractants en multipliant les garanties des crédits par elles accordés. Il n’est pas question pour les banques de prendre des risques qu’elles peuvent éviter facilement ou du moins limiter. On parle ici de banque par simple commodité de langage. L’esprit est sous-tendu à tous les établissements financiers en général qui, à un moment donné, sont amenés à contracter avec les sociétés auxquelles ils ouvrent un crédit ou tout autre mécanisme qui suppose le concours actif de ces établissements au profit leurs vis-à-vis.
C’est ainsi que, les banques font tout pour anéantir toute éventualité de risque d’insolvabilité de la personne morale dont le patrimoine est justement constitué par une masse abstraite d’une fluctuation redoutable. Le cas n’est pas isolé.

Effectivement, les autres créanciers tels les fournisseurs font pareil surtout lorsque sont en jeu des transactions d’une certaine importance. Cette mesure de sécurité s’analyse, dans le cas du client par une prise d’engagement personnel des personnes physiques qui représentent légalement la société. Cette situation est plus fréquente dans les sociétés à risques limités qu’elle ne l’est moins dans celles à risques illimités.
Cette attitude n’est pas en soi une remise en cause du postulat du « capital social = gage des créanciers ». C’est juste une façon pour les créanciers de responsabiliser tous ceux qui engagent la société. De surcroît lorsque la société est dans une situation critique. C’est toujours un avantage d’être muni de garantie supplémentaire en multipliant par le mécanisme la chance de se faire payer sur plusieurs patrimoines. L’efficacité des garanties de droit commun est une réalité non éprouvée par le temps ; elle est hautement appréciée par les acteurs du milieu des affaires (les créanciers) par opposition à cette masse abstraite qu’est le capital social.

Les risques d’associés comme conséquences pratiques du principe d’organisation hiérarchique des sociétés

Les sociétés sont des entités autonomes fonctionnant sur la base de l’organisation hiérarchique et dans laquelle la voie majoritaire constitue l’essentiel du pouvoir dans la prise des décisions. Mais à côté, il y a les dirigeants qui se chargent d’exécuter lesdites décisions. En d’autres termes, tout ce que font les sociétés obéit à cet esprit d’hiérarchisation conférant ainsi à chaque organe social un pouvoir spécifique. Il convient de préciser qu’à chaque pouvoir correspond un organe déterminé. Ainsi est confié à l’organe de gestion le pouvoir de diriger et de représenter la société dans ses relations avec les tiers, l’organe délibérant investi du pouvoir de décider et enfin, l’organe de contrôle investi du pouvoir de contrôler. Une seule règle s’impose toutefois : un organe ne peut interférer dans un domaine dévolu à un autre.

Il convient de signaler que l’essentiel des pouvoirs de chaque organe se délimite par rapport à l’objet social. Et pour les intérêts décisifs qu’ils présentent pour notre étude, l’on ne s’intéressera qu’à l’organe de gestion investi par la loi du pouvoir d’engager le patrimoine social et à l’organe de décision investi du pouvoir de délibérer. Par ailleurs, l’existence du troisième organe n’est pas systématique dans les sociétés. En effet, son institution doit obéir à certaines conditions ; il y a tout d’abord la condition de la forme sociale et/ou de l’importance du capital. Dans le respect de l’objet social, la majorité décide de la politique pour permettre la réalisation de l’objet du contrat de société. C’est-à-dire la distribution de bénéfices ou la réalisation d’économie à l’endroit des associés. De leur côté, les dirigeants sociaux engagent valablement la société et son patrimoine aux risques et périls des associés qui ont fourni l’intégralité du capital. Le respect de l’objet social cautionne la légitimité des résultats de la gestion, seraient-ils négatifs.

Le dirigisme politique de la majorité

Il aurait été parfait pour les associés de fonctionner sur la base de la règle de l’unanimité mais compte tenu de la difficulté pour réunir une telle condition, le principe de la majorité s’impose donc de lui-même. Comme tout groupement organisé, la société fonctionne sur la base de l’impulsion majoritaire car, pense-t-on, il est logique que le sort de la société soit laissé à l’appréciation du plus grand nombre. Force est pourtant de constater que dans le concret, ce principe majoritaire est d’une originalité certaine car elle n’est pas forcément numérique mais peut être capitale. « Chaque associé a le droit de participer aux décisions et dispose d’un nombre de voix égal à celui des parts sociales qu’il possède » dispose les textes1. La majorité intervient dans la désignation des personnes chargées de la gestion de la personne morale. Mais son poids se fait sentir le plus dans l’adoption des délibérations relatives à la politique générale de l’entreprise.

Quoi qu’il en soit, la majorité doit réunir une double condition pour pouvoir agir. Tout d’abord, elle doit réunir : – les conditions de majorité légale prévue à cet effet au regard de la nature particulière de la décision à prendre ; ensuite – elle ne doit pas abuser de son pouvoir de décision. Lequel abus se définit entre autres par l’atteinte à l’intérêt social1. En conséquence, toute décision adoptée par la majorité conforme aux exigences suscitées engage légitimement le patrimoine social. Et les dommages y afférant (subis par les associés) constituent des risques légitimes s’inscrivant dans les conditions normales de la vie sociétaire. Et c’est à ceux qui se plaignent de quelconque faute ou d’abus d’ester en justice pour faire apprécier la véracité de leurs allégations.
Si la majorité dispose du pouvoir de décision de la politique sociale à suivre, les dirigeants en assume l’exécution. Par ailleurs, ce sont ces mêmes dirigeants sociaux qui sont le plus souvent à l’origine de cette politique. Mais dans la gestion proprement dite de la société, les actes qu’ils prennent engagent aussi à certains égards les associés.

Table des matières

INTRODUCTION GÉNÉRALE
1ère Partie LA THÉORIE DES RISQUES D’ASSOCIÉS LÉGITIMES
Chapitre I : LES RISQUES D’ASSOCIÉS : CONSÉCRATION DE L’ORDRE PUBLIC SOCIÉTAIRE
Section 1) La vocation personnelle des associés aux déficits sociaux
§1L’irréductibilité des risques financiers
A-Fondements : l’interdiction des clauses léonines
1)La morale sociétaire
2)La sauvegarde des aléas des investissements
B-Conséquences
1)Les risques financiers en cours de vie sociale
2)Le prolongement ponctuel de la qualité d’associé après rupture du contrat de société
§2-Les risques financiers obligatoires mais aménageables
A-Les aménagements légaux des risques d’associés
1)Le caractère d’ordre public des dispositions légales
2)L’efficacité relative de la théorie légale de la limitation des risques d’associés
B-Aménagements conventionnels
1)Les statuts
2)La levée de la garantie légale par les créanciers sociaux
Section 2) La hiérarchisation des intérêts au sein de la société
§1-Les risques d’associés comme conséquences pratiques de la consécration de l’intérêt social.24
A-Fondements de l’intérêt social
1)L’autonomie de la personne morale : le fondement classique de l’intérêt social
2)La conception institutionnelle de la société : le fondement moderne de l’intérêt social
B-Les manifestations pratiques de la consécration de l’intérêt social comme risques d’associés
1)L’intérêt social attentatoire au droit extrapatrimonial
L’exclusion d’associé
La révocation des dirigeants sociaux associés
2)L’intérêt social attentatoire aux droits patrimoniaux des associés
Atteinte au droit des associés aux bénéfices : la constitution de réserves statutaires
La suppression de droit préférentiel de souscription
3)La nature de l’intérêt social
L’intérêt social est aléatoire
L’intérêt social n’est pas absolu
§2-Les risques d’associés comme conséquences pratiques du principe d’organisation
hiérarchique des sociétés
A-Le dirigisme politique de la majorité
B-Le pouvoir légitime des dirigeants sociaux d’engager le patrimoine social
1)Objet social source de pouvoir des dirigeants sociaux
L’objet social, véritable fait justificatif des risques d’associés
L’objet social, véritable fait justificatif des agissements des dirigeants sociaux
2)L’intérêt social un vecteur d’extension des pouvoirs des dirigeants sociaux
LES RISQUES RÉSULTANT DES CONVENTIONS PASSÉES PAR LES ASSOCIÉS
Section 1) Les promesses unilatérales d’achat d’actions à prix plancher
§1-L’aspect léonin des promesses d’achat d’actions à prix plancher
A-Manifestation : La création de risques unilatéraux à l’endroit du promettant
B-Conséquences : L’unilatéralisme des promesses unilatérales d’achat d’actions à prix plancher
§2-Le caractère conditionnel des promesses d’achat d’actions à prix plancher dans leur validité dans leur validité
A-Les conditions dégagées par le droit commun des contrats
B-Les conditions dégagées spécialement pour les promesses unilatérales d’achat d’actions à prix plancher
1)Arrêt de la Chambre Commerciale du 20 Mai 1986 : indifférence de l’objet de la convention par rapport au pacte social
2)Chambre Commerciale (Cour de cassation) 22 Février 2005 : limitation dans le temps de leur validité
3)Arrêt de la Chambre Commerciale (Cour de cassation) 27 Septembre 2005 : recours à une qualification particulière
§3-Position sur la question
Section 2) Les risques découlant des engagements personnels pris par les associés pour garantie des dettes sociales
§1-Le cautionnement des dettes sociales
A-La nature contractuelle du cautionnement des dettes sociales
1)Objet de la garantie
2)Le débiteur de la garantie
B-La nature commerciale du cautionnement des dettes sociales
1)La compétence du tribunal commercial
2)la solidarité
C-La nature accessoire de l’engagement du souscripteur
§2-Les clauses de garantie du passif
A-La nature contractuelle des clauses de garantie du passif
B-La nature conditionnelle de l’obligation
2ème Partie LA THÉORIE DES RISQUES D’ASSOCIÉS ILLÉGITIMES
Chapitre I : LES RISQUES CONSTITUTIFS D’ATTEINTE AUX DROITS PROPRES DES ASSOCIÉS
Section 1) L’éviction anormale de l’associé
§1-L’éviction massive d’associés par nationalisation
A-Une légitimité controversée
1)Nationalisation : légitime au nom de l’intérêt général
2)Nationalisation : illégitime à l’endroit des associés
B-La perte forcée des droits sociaux
§2-L’éviction isolée d’associés
A-L’exclusion d’associés par des clauses non statutaires
B-Révocation des dirigeants dans des conditions anormales
1)Le non respect des règles de forme
2)Le non respect des règles de fond
Section 2) Les atteintes aux droits patrimoniaux des associés
§1-Les atteintes résultant des conflits d’intérêt entre les associés au sein de la société
A-L’abus de majorité
1) Les éléments de l’abus de majorité
L’élément intentionnel
L’élément matériel associés
B-L’abus de minorité
1)Les éléments de l’abus de la minorité
L’élément intentionnel
L’élément matériel
2)Les impacts illégitimes de l’abus de minorité sur l’ensemble des autres associés
§2-Les risques illégitimes résultant des faits cavaliers des dirigeants sociaux
A-L’incidence fautive dans la réalisation des risques normalement légitimes
B-L’existence de préjudices à l’endroit des associés
1)Le principe du préjudice personnel
2)L’exception du préjudice social
Chapitre II : LE RÉGIME EXCEPTIONNEL DES RISQUES D’ASSOCIÉS ILLÉGITIMES
Section 1) Les risques d’associés illégitimes : des droits sanctionnés par la loi
§1-Le droit d’action
A-Le caractère personnel et volontaire de l’action
1)L’action est volontaire
2)L’action est personnelle
B-Le caractère conditionnel de l’action
§2-Le droit à réparation
A-L’évaluation de la réparation
1)La réparation intégrale
2)Le partage de responsabilité
B-Les modes de réparation
1)De la réparation en nature
2)De la réparation par équivalence
Section 2) Les risques d’associés illégitimes : source de responsabilité pour leurs auteurs
§1-La responsabilité civile
A-La responsabilité civile contractuelle
1)Les personnes dont la responsabilité peut être recherchée du chef des relations qu’elles entretiennent avec l’associé-victime
Les dirigeants sociaux
Les coassociés
2)Portées de la responsabilité
B-La responsabilité civile délictuelle
§2-La responsabilité pénale
A-Les conditions d’exercice de l’action en responsabilité pénale
B-L’exercice proprement dit de l’action en responsabilité pénale
1)La partie civile
Le principe
L’exception
2)Les défendeurs en action
CONCLUSION GÉNÉRALE
BIBLIOGRAPHIE

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