Soutenance mémoire
Les difficultés d’adaptation des règles de forma : Les difficultés d’adaptation des règles de formation de la SARLU
En plus des conditions de Droit commun édictées par le code civil et la Loi sur la théorie générale des obligations, le législateur a soumis le contrat de société au formalisme rigoureux qui caractérise la constitution de la société à responsabilité limité (SARL).
La raison en est que, selon les textes, le contrat social correspond à l’accord des volontés des parties présentes, de ce fait, le formalisme s’impose aux contractants à peine de nullité du contrat, conclu, en violation des règles de formes prescrites par la loi. Seulement, la société unipersonnelle est fondée sur l’engagement unilatéral de volonté de l’associé unique . Cet acte exclut l’obligation d’un consentement en tant qu’accord des volontés des parties puisqu’il n’existe qu’un seul associé. De plus, l’essence même de l’engagement unilatéral de volonté suppose que le débiteur est engagé avant l’acceptation du créancier. Aussi, dans le cas de la SARLU, la signature valant acceptation ou consentement de l’associé, prévu par l’article 334 de la Loi Malagasy 2003-036, n’est pas nécessaire pour que les statuts produisent leurs effets. Cette signature devrait être requise ad probationem et non ad validitatem.
En effet, dans la mesure où la nullité édictée par l’article 334 de la Loi précitée a été édifiée dans le but de garantir l’existence du consentement de chaque associé, l’associé unique qui n’est pas dans un rapport contractuel n’a pas besoin d’être protégé de ses propres engagements dans l’établissement des statuts de la SARLU, à un tel point que, l’absence de signature puisse entraîner la nullité de la société .
Pour la constitution « ab-initio » de la SARLU
La création d’une société commerciale doit respecter les règles qui régissent tout contrat de droit commun mais également celles régissant le contrat de société de manière spécifique. Ainsi, conformément à l’article 64 de la LTGO, les règles de fond de la formation du contrat concernent le consentement des parties au contrat, leur état (capacité), ainsi que l’objet et la cause du contrat qui doivent être certain et licite. En la forme, les conditions de constitution de la société commerciale ont été conçues par le législateur en conditions communes à toutes les sociétés et en conditions propres aux sociétés ne faisant pas appel public à l’épargne. Il ressort de l’article 64 de la LTGO les conditions suivantes :
➤ Le consentement de la partie qui s’oblige
➤ La capacité de contracter (cette condition n’est pas exigée pour la constitution de la société de capitaux qu’est la SARLU) ;
➤ Un objet certain qui forme la matière de l’engagement ;
➤ Une cause licite dans l’obligation.
En ce qui concerne les exigences de forme
La dotation de la personnalité morale
Après immatriculation au registre des commerces et des sociétés, la SARLU acquiert la personnalité morale . Elle obtient alors le bénéfice d’un patrimoine appart. Par définition, une personne morale est une construction juridique qui peut être titulaire de droits et obligations. La personnalité morale offre à l’entreprise de nombreuses qualités reconnues aux personnes physiques. Il en est ainsi, du nom, du domicile, mais également du patrimoine.
La portée de la dénomination sociale
Toute société possède une dénomination sociale qui est mentionnée dans ses statuts. La dénomination sociale n’est autre que le nom suivit du sigle SARLU. Il s’agit d’une des formalités obligatoire que l’associé unique doit accomplir pour la création de la société. Il a la possibilité entre donner son propre nom au magasin, ou donner un nom fantaisiste. Dans cette dernière hypothèse, le nom commercial étant une valeur patrimoniale , l’associé ne peut prendre la dénomination d’une autre société déjà immatriculée au registre du commerce et des sociétés. Toutefois, la dénomination sociale peut également être cédé, et dans l’éventualité où l’associé unique décide d’acquérir comme même ledit nom, il doit être précisé qu’il est successeur, par exemple : ancienne entreprise Rakoto. En outre, l’associé doit se renseigner auprès des organismes de protection de la propriété intellectuelle, afin de savoir si le nom en question a déjà été choisi et protégé par un autre commerçant, auquel cas il devra s’en défaire pour éviter les conflits pour concurrence déloyale. Il est d’ailleurs important de savoir qu’une action en concurrence déloyale est accordée sans qu’il soit nécessaire de démontrer l’existence d’un préjudice. Le demandeur se contente d’établir l’usurpation de l’enseigne.
Ainsi, la dénomination doit être originale. L’antériorité de l’utilisation de l’enseigne assure au commerçant le droit d’empêcher un autre commerçant de se servir de la même enseigne pour un semblable. La protection est plus ou moins étendue selon la nature du commerce et la notoriété de l’enseigne dans le même quartier, ou dans la même ville.
L’accès à la propriété foncière
A Madagascar, c’est le titre foncier ou TF qui, dans un document inattaquable, garantit l’état du droit de propriété sur un terrain. Le terrain devient un bien par l’opération d’immatriculation, qui consiste dans l’identification physique de la superficie du terrain, celui-ci étant borné de manière publique et contradictoire par des géomètres publics ou agréés. L’immatriculation permet de passer à la phase juridique, celle de l’inscription des droits réels (dont celui de propriété), sur un registre ad hoc, le livre foncier, dont le titre foncier est une copie. Seulement, les TF consacrent souvent des situations juridiques qui ne correspondent plus aux réalités, et en les parant d’un caractère d’inattaquable, des conflits juridiques sont souvent générés. C’est pourquoi, suite à la Loi n° 2005-19, un nouveau document, le certificat foncier (CF) ou « kara-tany» est apparu. C’est le nouvel instrument juridique à l’intention notamment de ceux qui devaient jusque là, se contenter de petits papiers. Ce document permet de reconnaître légalement et publiquement des modalités de propriété revendiquées par les populations, généralement les paysans conformément aux coutumes et pratiques localement reconnues.
L’acquisition de la propriété pour le National Malagasy
Un des objectifs de réforme foncière de 2005, était de favoriser l’investissement sur les parcelles exploitées en garantissant l’existence d’un droit sur la parcelle, et en permettant de constituer la parcelle en garantie de microcrédits. La SARLU étant également une structure d’accueil des activités agricoles, le national qui exploite un terrain domanial , et qui veut y investir sur le long terme (En l’espèce, dans le cadre de la SARLU), pourra prétendre à l’acquisition du terrain en sa possession. Qui-plus est, l’initiative de créer une SARLU portant sur l’exploitation du terrain, démontre largement la volonté du possesseur d’exploiter son parcelle sur le long terme. Malheureusement, les enquêtes montrent que les paysans Malagasy demeurent encore prudents en matière d’investissements et que la certification ne se traduit pas en investissements pérennes (par exemple plantations fruitières, intrants, …).
L’acquisition de la propriété pour un étranger
Pour les acteurs économiques, l’accès légalisé à la propriété foncière est une des conditions de l’investissement. Ce n’est pas par hasard que la Banque mondiale a retenu dans ses rapports Doing Business, l’évaluation de l’accès juridique à la propriété immobilière. A Madagascar, en vertu de l’art 22 modifié de l’ordonnance 62-041 du 19 septembre 1962 relative aux dispositions générales de droit interne et de droit international privées, les sociétés de droit malgache dont la gestion est placée sous le contrôle d’étrangers ou d’organismes dépendant eux-mêmes d’étrangers sont autorisées à acquérir des biens immobiliers. Ainsi, sous réserve de détenir une autorisation d’acquisition et d’affecter le bien immobilier à l’exercice d’une activité de la SARLU, l’associé unique étranger peut bénéficier d’une propriété foncière.
Toutefois, l’autorisation d’acquisition foncière peut être retirée en cas de nonrespect des conditions fixées pour l’obtention de l’autorisation foncière. Notamment, en cas de modification sans autorisation préalable des conditions d’utilisation du terrain pour d’autres fins que celles du projet d’investissement et l’absence de réalisation du projet d’investissement dans un délai de six mois à compter de l’émission du titre de propriété. Le retrait de l’autorisation d’acquisition foncière emporte de plein droit annulation du droit de propriété et transfert de l’immeuble et des aménagements dont il a bénéficié au domaine privé de l’Etat sans aucune indemnisation. Les installations, équipements industriels, machines demeurent toutefois la propriété de l’investisseur qui est tenu, sauf accord contraire, de les récupérer. Il en est de même des biens appartenant à des tiers, et notamment à des institutions de crédit-bail.
L’obtention d’une autorisation d’acquisition foncière
L’autorisation d’acquisition foncière est délivrée au niveau de l’Economic Development Board of Madagascar (EDBM), qui agit pour le compte du Ministère chargé des Domaines, sur demande de l’investisseur, lequel, à cette fin, dépose un dossier auprès de l’EDBM contenant les pièces suivantes : Une demande écrite présentée sur un formulaire imprimé remis par l’EDBM, la présentation de l’activité projetée et des motifs justifiant l’acquisition de l’immeuble destiné à son exercice, un certificat de situation juridique de l’immeuble dont l’acquisition est envisagée (si l’immeuble est déjà immatriculé ou cadastré), et toutes autres pièces requises selon les cas par l’administration en charge des Domaines au soutien d’une demande d’acquisition d’un immeuble. Ladite autorisation ne constitue en aucun cas un titre de propriété sur l’immeuble qui en est l’objet, mais seulement le document permettant aux parties de procéder aux formalités légalement prévues pour la cession d’un immeuble.
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Table des matières
INTRODUCTION
Chapitre I- Les difficultés d’adaptation des règles de formation de la SARLU
Section1- Pour la constitution « ab-initio » de la SARLU
Paragraphe 1- En ce qui concerne les exigences de forme
I- La dotation de la personnalité morale
A- La portée de la dénomination sociale
B- L’accès à la propriété foncière
1- Pour le National Malagasy
2- Pour l’étranger
a- L’obtention d’une autorisation d’acquisition
b- L’affectation de l’immeuble à l’exercice
C- La portée du patrimoine social
1- L’autonomie du patrimoine social
2- L’inventaire des biens sociaux
a- Le Fonds de commerce
b- Les valeurs mobilières
II- La portée de la personnalité morale
A- La confusion avec le patrimoine personnel du dirigeant
B- Le problème de la gestion autonome du patrimoine sociale
1- L’absence d’autonomie de gestion
2- Les effets de l’insuffisance d’autonomie de gestion
Paragraphe 2- A propos des exigences de fond
I- Les difficultés relatives à l’application des conditions du Droit commun
A- L’absurde exigence de consentement en SARLU
B- L’étendue de l’objet social de la SARLU
1- Les implications de l’apport en numéraire
2- Les règles en matière d’apport en nature
a- La détermination de la valeur des apports
b- Les attributs du commissaire aux apports
3- La question des apports en industrie
a- L’idéologie favorable
b- L’idéologie de l’opposition
C- La capacité juridique de l’associé de la SARLU
D- Une cause licite
II- L’ « affectio societatis », difficilement concevable en SARLU
A- La distinction avec le consentement
B- La nécessité d’aménagement de l’ « affectio societatis »
Section 2- Pour la constitution « a posteriori » de la SARLU
Paragraphe 1- Les difficultés d’adaptation des règles relatives à la création « à
posteriori »
I- La procédure de constitution a posteriori
A- L’unipersonnalité sans dissolution de la SARL
B-L’unipersonnalité après dissolution de la SARL
II- L’unipersonnalité, structure envisageable pour une SARL
A- L’unipersonnalité, inconcevable pour les sociétés de personnes
B- L’unipersonnalité, remède à une irrégularité
Paragraphe 2- Les ambiguïtés relatives aux règles de dissolution de la SARLU
I- Les difficultés d’adaptation des règles relatives à la dissolution de la société commerciale à la SARLU
A- Les causes de dissolution de la SARLU
B- L’absence de liquidation
II- Le problème de l’intervention des créanciers dans la procédure de dissolution
A- La réduction de la protection des créanciers
B- La solution adéquate
Chapitre II- Les difficultés d’adaptation des règles de formation de la SARLU
Section I- L’adaptation législative des règles de fonctionnement de la SARLU
Paragraphe 1- Difficultés relatives à l’adaptation des règles de gestion de la société unipersonnelle
I- Les règles relatives au pouvoir de gestion dans la société
A- L’excédant des pouvoirs accordés à l’associé unique
B- Les sanctions pour fautes de gestion
1- les sanctions patrimoniales
a- L’extension de la procédure au gérant
b- La faillite personnelle du gérant
2- Les sanctions pénales
a- Le délit d’escroquerie
b- L’abus de confiance
II- Les règles relatives aux personnels de la société
A- Les conditions des salariés
1-Les conditions relatives aux lieux de travail
2- Les conditions issues du contrat de travail
B- La protection des salariés
1- Les organismes de protection des salariés dans la SARLU
a- Le délégué du personnel
b- Le comité d’entreprise
2- Les sanctions encouru en cas de non respect des règles
Paragraphe 2- L’application des règles relatives aux relations commerciales de la SARLU
I- Les règles de Droit commun pour les contrats commerciaux
A- Les types de contrats de vente ouverts à la SARLU
1- L’utilité de la vente à réméré pour une SARLU
2- Les avantages conférés par la vente à crédit
3- L’intérêt de la location-vente pour les activités de la SARLU
B- Les contrats de prestation de service
1- Les activités de la SARLU concernés
2- Le mécanisme de l’appel d’offre
II- Les règlements amiables des conflits
A- Le compromis et la procédure d’arbitrage
B- La clause compromissoire
Section II- L’adaptation des règles relatives à la nomination d’un gérant et la gestion de résultats financiers
Paragraphe 1- La désignation d’un gérant
I- Le régime social de l’associé unique gérant
A- Le statut de l’associé unique gérant
B- La rémunération du gérant associé unique de la SARLU
II- Le régime social du gérant non associé
A- La rémunération du gérant non associé
B- L’extension de la responsabilité du gérant
Paragraphe II- La gestion des résultats financiers
I- La détermination des bénéfices partageables
A- La notion de bénéfice
B- L’attribution des bénéfices à l’associé unique
II- Les pertes sociales
A- La constatation des pertes
B- L’ouverture de la PCAP
1- La procédure du règlement préventif
2- La procédure du redressement judiciaire
2- La liquidation judiciaire
Chapitre III- Les formalités d’ordre Etatiques qui s’imposent à l’associé unique
Section I- Les engagements administratifs de la SARLU
Paragraphe1-Les documents nécessaire à la constitution de la SARLU
I- Le statut
A- Les mentions se trouvant dans les statuts
B- Les sanctions face à l’absence des mentions obligatoires
C- Les formalités de publicité des statuts
1-Les formalités de publicité lors de la constitution
2- Les formalités de publicité à l’occasion d’une modification statutaire
II- Le titre de propriété ou le certificat de situation juridique
A- Procédure
B- Délai et coût
III- L’identité de l’associé unique
A- L’associé personne morale
1- Les implications d’une filiale SARLU
2- La nationalité de la société
B- L’associé personne physique
1- L’étranger
a- Les formalités liant le dirigeant social étranger
b- Les Formalités Pratiques d’obtention du visa
2- La national Malagasy
a- La règle
b- Les conditions d’acquisitions et de perte de la nationalité Malagasy
Paragraphe II- La sanction des règles de constitution des sociétés
I- Le principe du Droit commun
A- Les conséquences de l’effet rétroactif de la nullité sur la société
B- La solution adoptée en Droit Malagasy
II- Régime des nullités en droit positif malgache
A- Les causes de nullités
B- Les effets de la nullité
Section II- Les engagements fiscaux de la SARLU
Paragraphe 1- Le régime fiscal des SARLU
I- L’imposition de l’IS
A- Les personnes imposables
B- Le régime de l’imposition
II- TVA
A- Les personnes imposables
B- Les exceptions à la TVA
III- L’impôt sur les revenus salariaux
A- La nature
B- Le mode de paiement de l’impôt
Paragraphe II- Le délit de fraudes fiscales
I- Les éléments de l’infraction
A- L’élément moral de l’infraction
B- L’élément légal de l’infraction
1- Les déclarations que doit opérer la SARLU
2- La tenue des livres comptables par la SARLU
II- Les sanctions
CONCLUSION
