La prise de contrรดle ร travers la notion dโinfluence dรฉterminante
ย ย La rรฉfรฉrence ร la notion intervient notamment pour dรฉlimiter ou caractรฉriser les zones dโinterdiction ou dโobligations assignรฉes par le droit aux entreprises faisant partie dโun groupe. Il yโa autant de dรฉfinitions et de prรฉsomptions de contrรดle quโil yโa de textes qui sโy rรฉfรจrent. A titre dโexemple, les articles 355 et 357-1 de la loi du 24 Juillet 1966 รฉtablissent des prรฉsomptions disparates de contrรดle. Cependant, derriรจre la diversitรฉ des techniques (contrรดle direct, indirect, exclusif ou conjoint, effectif ou potentiel) ou prรฉsomptions de contrรดle retenues par le droit, la notion de contrรดle est unique. Ces diffรฉrents critรจres ne sont que le reflet de manifestations techniques du pouvoir sur une sociรฉtรฉ. Le droit des sociรฉtรฉs a vu sโรฉtendre ses critรจres de contrรดle. Initialement, le contrรดle รฉtait liรฉ au droit de propriรฉtรฉ de lโactionnaire, puis les critรจres de contrรดle ont รฉtรฉ รฉtendus au pouvoir de dรฉcision, consacrant la notion dโ ยซ influence dรฉterminante ยป. Le contrรดle implique en droit des sociรฉtรฉs la domination, la maรฎtrise et le pouvoir de droit ou de fait dรฉtenu par une personne physique ou morale au sein dโune structure sociale. Il permet alors de mettre en exergue une relation de ยซ dominant ยป ร ยซ dominรฉ ยป. On recourt incidemment ร la notion de ยซ contrรดle ยป afin de dรฉfinir le groupe de sociรฉtรฉs puisque celui-ci est alors envisagรฉ dโune part ร travers la participation financiรจre de la sociรฉtรฉ mรจre au capital de ses filiales, dโautre part ร travers une unitรฉ de dรฉcision et de direction, le centre de pouvoir de toutes les sociรฉtรฉs membres du groupe se situant au sein de la sociรฉtรฉ dominante. Cโest ainsi que la notion de contrรดle, prรฉvue par le Code de commerce, amรจne souvent les praticiens ร retenir une dรฉfinition plus large de la filiale que celle figurant ร lโarticle L.233-1 du Code de commerce. Aux termes de lโarticle L.233-3, I du Code de commerce : ยซ une sociรฉtรฉ est considรฉrรฉe comme en contrรดlant une autre selon plusieurs cas : Lorsquโelle dรฉtient directement ou indirectement une fraction du capital lui confรฉrant la majoritรฉ des droits de vote dans les assemblรฉes gรฉnรฉrales de cette sociรฉtรฉ. lorsquโelle dispose seule de la majoritรฉ des droits de vote de cette sociรฉtรฉ en vertu dโun accord conclu avec dโautres sociรฉtรฉs associรฉes ou actionnaires et qui nโest pas contraire ร lโintรฉrรชt de la sociรฉtรฉ.
Lโorganisation de la gรฉographie du capital
ย ย Afin de maintenir le contrรดle au sein du groupe de sociรฉtรฉs, les sociรฉtรฉs membres dโun groupe peuvent dรฉcider de sโorganiser conventionnellement par le biais de mรฉcanismes issus de la pratique en droit des sociรฉtรฉs. Il peut รชtre convenu au sein des groupes de sociรฉtรฉs, dโorganiser conventionnellement la ยซ cristallisation ยป du capital du capital, la permanence du contrรดle majoritaire. Ainsi, des sociรฉtรฉs crรฉรฉes ou non ร cet effet, qui sont souvent des holdings peuvent recevoir en apport les participations dรฉtenues par les membres dโun pacte dโactionnaires. Le terme holding est un dรฉrivรฉ du verbe anglais to hold, qui signifie tenir, dรฉtenir. La holding, dans cette optique, souvent qualifiรฉe de ยซ financiรจre ยป, est une sociรฉtรฉ dont lโobjet ou lโactivitรฉ se cantonne souvent ร la dรฉtention de droits sociaux dans les sociรฉtรฉs dans la gestion desquelles elle entend exercer son emprise afin dโassurer efficacement lโunitรฉ de direction รฉconomique de lโensemble, ร la diffรฉrence de la sociรฉtรฉ de portefeuille, dont les participations ne sont dรฉtenues quโร titre de placement financier. Le pacte sโestompe ainsi derriรจre la sociรฉtรฉ qui lโabsorbe et le concrรฉtise. Le pouvoir peut alors se concentrer en un empilement de sociรฉtรฉs holdings qui assure dans la durรฉe le blocage ou la cristallisation voulue, qui permet de consacrer le pouvoir majoritaire de certains. Souvent, la sociรฉtรฉ holding nโa pas dโactivitรฉ opรฉrationnelle propre. Elle exerce les droits confรฉrรฉs par les blocs dโactions ou de parts quโelle dรฉtient Pendant longtemps, la Cour de cassation a รฉtรฉ hostile ร ces sociรฉtรฉs de portefeuille considรฉrant notamment quโelles avaient le caractรจre de sociรฉtรฉ de faรงade, uniquement destinรฉes ร obliger un ou plusieurs partenaires ร se concerter pour toutes les dรฉcisions ร prendre au sein dโune tierce sociรฉtรฉ . En 1985, la Cour de cassation admet la validitรฉ de telles sociรฉtรฉs.La sociรฉtรฉ holding est ainsi lโexpression la plus achevรฉe de pactes entre actionnaires. Pour Monsieur Parlรฉani : ยซ ร lโunanimitรฉ contractuelle et aux soupapes existant dans le droit commun des contrats, la holding substitue la rรจgle structurelle, durable de la majoritรฉยป.
La nomination du dirigeant de groupe
ย ย Le pouvoir de nomination constitue lโexpression premiรจre de la notion de contrรดle dans les groupes de sociรฉtรฉs. Contrairement ร ce qui est habituel au sein mรชme des sociรฉtรฉs liรฉes, la spรฉcificitรฉ du statut de dirigeant au sein du groupe rรฉside notamment dans le fait que les dirigeants sont davantage recrutรฉs pour leurs compรฉtences que pour leurs apports en capitaux. A cet รฉgard, ces derniers illustrent rรฉellement la sรฉparation entre propriรฉtรฉ et pouvoir. Mรชme si la qualitรฉ dโactionnaire ou dโassociรฉ est requise dans certains cas pour exercer leurs fonctions, les dirigeants ne sont souvent dรฉtenteurs que dโune part faible, voir insignifiante du capital. Lโautre intรฉrรชt liรฉ au statut de dirigeant de groupe de sociรฉtรฉs rรฉside dans le fait que le groupe choisit ses dirigeants parmi des cadres salariรฉs, issus de ses rangs ou recrutรฉs dans des sociรฉtรฉs extรฉrieures.Lโadministration du groupe est en gรฉnรฉral assurรฉe par les dirigeants de sociรฉtรฉs de tรชte de groupe, sous le contrรดle du marchรฉ et des principaux actionnaires. Le fonctionnement du groupe rรฉsulte donc de la volontรฉ des dirigeants qui nโest autre que celle de la structure dominante. Comment imposer une stratรฉgie commune ร travers une direction commune ร toutes les sociรฉtรฉs dโun mรชme groupe ? Comment donner un pouvoir de reprรฉsentation ร un dirigeant dans une ou plusieurs sociรฉtรฉs ย du mรชme groupe ? Comment sโassurer que le dirigeant reste subordonnรฉ ร la sociรฉtรฉ-mรจre ? Comment transmettre une sphรจre dโautoritรฉ et de compรฉtence ร cette mรชme personne ? Autant de questions importantes pour la bonne pรฉrennitรฉ du groupe auxquelles certains auteurs ont tentรฉ de rรฉsoudre en dรฉveloppant notamment la notion de ยซ convention de direction ยป. Le mandat social permet la reprรฉsentation lorsque le lรฉgislateur y a attachรฉ ce pouvoir. Le contrat de travail instaure un lien de subordination entre la sociรฉtรฉ et les dirigeants salariรฉs. La dรฉlรฉgation de pouvoirs assure le transfert de la responsabilitรฉ dโune personne ร une autre. Enfin, le ยซ parachute ยป dรฉfinit la couverture financiรจre du dirigeant qui quitte la sociรฉtรฉ. La convention de direction, sans rรฉรฉcrire lโensemble de ces รฉlรฉments, sans les fรฉdรฉrer, se propose de tracer les grandes lignes dโune relation contractuelle fรฉconde et porteuse. Au sein des groupes de sociรฉtรฉs, elle a pour enjeu le fait de sโassurer une direction fiable, fidรจle, sรฉcurisรฉe, harmonisรฉe et performante. Une partie de la doctrine et des praticiens ont donc proposรฉ par ce terme de ยซ conventions de direction ยป des conventions abordant lโensemble des questions relatives ร la compรฉtence du dirigeant de groupe, ร sa place au sein de lโorganigramme de groupe, place dont vont dรฉpendre ses fonctions, ses attributions ainsi que son positionnement au sein de la sociรฉtรฉ et du groupe. Les conventions de direction dรฉtermineraient รฉgalement de faรงon incidente le statut ainsi que le rรฉgime juridique auquel les dirigeants seraient soumis. A dรฉfaut dโavoir introduit le contrat de direction dans le droit des sociรฉtรฉs, le contrat de travail a donc รฉtรฉ le point de convergence des constructions juridiques permettant dโamรฉnager la situation des dirigeants de sociรฉtรฉs au sein des groupes. Le contrat de direction nโa ainsi pas รฉtรฉ lรฉgalisรฉ, il a cependant รฉtรฉ conventionnellement amรฉnagรฉ autour du contrat de travail. Le mandataire social dโune sociรฉtรฉ peut-รชtre placรฉ sous lโautoritรฉ de la sociรฉtรฉ-mรจre, au travers dโun lien de subordination.
Les conventions de trรฉsorerie
ย ย Du fait de lโappartenance ร un mรชme groupe, les sociรฉtรฉs entretiennent entre elles des liens financiers รฉtroits qui dรฉrogent au principe de lโautonomie des sociรฉtรฉs membres du groupe et son corollaire, celui de lโautonomie de leur patrimoine. Cโest ainsi quโau sein des groupes de sociรฉtรฉs, il est frรฉquent que les entitรฉs sโaccordent entre elles certaines facilitรฉs financiรจres (crรฉdits, emprunts, compte courant dโassociรฉs, etc.), ces opรฉrations peuvent sโavรฉrer รชtre nรฉanmoins difficiles ร mettre en ลuvre dans la pratique car ces derniรจres peuvent rentrer dans le champ dโapplication de la procรฉdure des conventions rรฉglementรฉes et ainsi รชtre soumises ร autorisation. Cโest ainsi que bien souvent parce que le fonctionnement du groupe ne peut quโen รชtre facilitรฉ, la gestion de la totalitรฉ de la trรฉsorerie du groupe passe par la mise en ลuvre de techniques visant ร crรฉer une meilleure organisation des activitรฉs financiรจres. Ainsi les moyens du groupe sont utilisรฉs au mieux, dans lโintรฉrรชt commun. Une telle gestion organisรฉe permet dโailleurs ร certains groupes une possibilitรฉ de diversification passant par cette gestion financiรจre. La trรฉsorerie du groupe est ainsi confiรฉe ร une sociรฉtรฉ du groupe, souvent une sociรฉtรฉ holding, crรฉรฉe ou non pour lโoccasion, ayant pour rรดle de gรฉrer les finances du groupe de sociรฉtรฉs. Cโest ainsi quโil est frรฉquent que soient mises en place des conventions de trรฉsorerie, encore qualifiรฉes de ยซ conventions dโomnium ยป, ou ยซ pools de trรฉsorerie ยป, prรฉvoyant la centralisation des finances du groupe. .Par exemple, une sociรฉtรฉ holding, qui joue le rรดle de ยซ sociรฉtรฉ pivot ยป, est chargรฉe de collecter puis de redistribuer les fonds ou de placer les fonds disponibles en application des conventions. Ces derniรจres sont mises en place entre la banque, la ยซ structure pivot ยป et les autres sociรฉtรฉs du groupe. La sociรฉtรฉ pivot devient une vรฉritable ยซ centrale de trรฉsorerie ยป. La convention dโomnium consiste donc pour une sociรฉtรฉ du groupe, de gรฉrer les finances de lโentitรฉ toute entiรจre en se servant par exemple de soldes excรฉdentaires de certaines sociรฉtรฉs pour combler les soldes dรฉficitaires des autres structures sociales, en procรฉdant notamment des avances de fonds. La convention dโomnium est en gรฉnรฉral conclue par chacune des sociรฉtรฉs du groupe, soit avec la holding, soit avec une filiale commune. Certaines holdings nรฉgocient รฉgalement avec leur banque des conventions (quelques fois appelรฉe ยซ convention de fusion dโรฉchelles dโintรฉrรชts ยป) prรฉvoyant que les intรฉrรชts crรฉditeurs ou les agios dรฉbiteurs soient calculรฉs sur un solde global pour toutes les sociรฉtรฉs du groupe aprรจs imputation des soldes dรฉbiteurs sur les soldes crรฉditeurs des comptes ouverts au nom de ces sociรฉtรฉs, engageant par lร sa seule responsabilitรฉ ร lโรฉgard de lโAdministration fiscale. Cela permet notamment aux groupes de rรฉaliser des รฉconomies sur le paiement des agios dรฉbiteurs. La mise en place dโopรฉrations de trรฉsorerie peut aussi รชtre le fait de conventions de fusion de comptes, celles-ci sont notamment difficiles ร mettre en ลuvre. Il a en effet pu รชtre relevรฉ que ces derniรจres portaient atteinte au principe de lโautonomie du patrimoine et que le groupe de sociรฉtรฉs, nโayant pas la personnalitรฉ morale, il ne pouvait exister un ยซ compte de groupe ยป. Parallรจlement ร la centralisation de la trรฉsorerie, dโautres opรฉrations sont autorisรฉes comme le fait pour une banque de satisfaire une demande de crรฉdit formulรฉe par un groupe de sociรฉtรฉ procรฉdant ร la centralisation de trรฉsorerie de celles-ci au niveau de la sociรฉtรฉ mรจre par exemple. Dans cette hypothรจse, la sociรฉtรฉ mรจre est juridiquement lโemprunteuse et dรฉbitrice ร cet รฉgard des agios correspondant ร lโรฉgard de la banque. Pour autant, le concours consenti ร cette derniรจre peut รชtre considรฉrรฉ en fonction du besoin de crรฉdit de chaque sociรฉtรฉ du groupe. A ce titre, les lignes de crรฉdit peuvent avoir pour support autant de comptes que la sociรฉtรฉ comprend de filiales, ces comptes ouverts juridiquement ร la sociรฉtรฉ mรจre emprunteuse รฉtant liรฉs entre eux par une lettre de fusion par exemple.
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Table des matiรจres
Principales abrรฉviations
INTRODUCTION
Premiรจre partie โ Le dispositif conventionnel dโamรฉnagement des relations intra-groupe
Chapitre 1 – Les mรฉcanismes conventionnels dโamรฉnagement du pouvoir
Section I โ Les conventions intra-groupe et le contrรดle
Sous-section 1 โ Les conventions portant sur lโacquisition du contrรดle au sein du groupe
ยง 1 โ La prise de contrรดle ร travers la notion dโinfluence dรฉterminante
ยง 2 โ Le contrรดle ร travers lโaction concertรฉe
Sous-section 2 โ Le maintien conventionnel du contrรดle
ยง 1 โ Lโorganisation de la gรฉographie du capital
ยง 2 โ La stabilisation du pouvoir de dรฉcision
Section 2 โ Les conventions intra-groupe et la direction du groupe
Sous-section 1 โ Les conventions portant sur le pouvoir du groupe sur les dirigeants
ยง1 โ La nomination du dirigeant de groupe
ยง2 โ La rรฉvocation du dirigeant de groupe
Sous-section 2 โ Les conventions amรฉnageant les pouvoir du dirigeant au sein du groupe
ยง1 โ Le transfert avec dessaisissement
ยง2 โ Le transfert sans dessaisissement
Chapitre 2 โ Les conventions intra-groupe en tant que moyen de gestion centralisรฉe du groupe
Section I โ Les conventions organisant les relations รฉconomiques au sein du groupe
Sous-section 1 โ La centralisation des liens financiers
ยง1 โ Les conventions de trรฉsorerie
ยง2 โ Les risques liรฉs ร la mise en place des conventions de trรฉsorerie
Sous-section 2 โ Les conventions ร caractรจre industriel et commercial
ยง1 โ Lโamรฉnagement conventionnel de relations dโaffaires au sein du groupe
ยง2 โ Le caractรจre ยซ courant ยป des conventions industrielles et commerciales
Section II โ Les conventions intra-groupe et les tiers
Sous-section 1 โ Les consรฉquences vis-ร -vis des tiers de liens รฉtroits entre les sociรฉtรฉs du groupe : la thรฉorie de lโapparence
Sous-section 2 โ Les consรฉquences vis-ร -vis des tiers de liens รฉtroits entre les sociรฉtรฉs du groupe : la thรฉorie de lโimmixtion
Deuxiรจme partie – Les limites de la libertรฉ conventionnelle au sein du groupe de sociรฉtรฉs
Chapitre 1 – Les conventions intra-groupe et le principe dโautonomie des sociรฉtรฉs membres du groupe
Section I โ Le voile de la personnalitรฉ morale des sociรฉtรฉs du groupe
Sous-section 1 โ La personne morale en tant que fiction juridique
Sous-section 2 โ Les consรฉquences du principe dโautonomie des sociรฉtรฉs du groupe
Section II โ La sanction de lโutilisation abusive de la personnalitรฉ morale
Sous-section 1 โ Lโinterposition abusive de personne morale
ยง1 โ Le cas de la fraude
ยง2 โ Le cas de la fictivitรฉ
Sous-section 2 โ La levรฉe abusive du voile de la personnalitรฉ morale
Chapitre 2 – Le dispositif impรฉratif
Section I โ Les rรจgles de droit commun
Sous-section 1 โ Les principes gรฉnรฉraux et le droit commun des contrats
Sous-section 2 โ Le cas particulier des statuts
Section II โ Lโordre public sociรฉtaire
Sous-section 1 โ La notion dโordre public sociรฉtaire
Sous-section 2 โ Les limites posรฉes par lโordre public sociรฉtaire
ยง1 โ Les limites relatives
ยง2 โ Les limites absolues
CONCLUSION
BIBLIOGRAPHIE
I โ Ouvrages gรฉnรฉraux
1 โ Traitรฉs
2 โ Manuels
II โ Ouvrages spรฉciaux
1. Ouvrages collectifs
Encyclopรฉdies, Dictionnaires, Mรฉmentos
2. Monographies et thรจses
II โ Actes de colloques
III โ Rapports et documents officiels
IV โ Etudes doctrinales et articles
IV โ JURISPRUDENCE
Cour de Cassation
Conseil dโEtat
Cours dโappel
Tribunaux de commerce
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