Soutenance mémoire
La notion de cautionnement remonte à la légende rapportant le récit de l’amitié exemplaire qui se vouaient entre Damon et Pythias . Jadis, le cautionnement était un service rendu gratuitement à un proche, amical ou familial. Vu le lien familial ou amical qui unit deux personnes, l’autre n’hésite pas à se sacrifier sa vie pour l’autre personne. C’est le cas par l’exemple d’un père ou de la mère de se porter caution de leurs enfants ou le cas de l’un des conjoints de se porter caution de l’autre. Le créancier trouve un avantage sur ce cautionnement : l’assurance et la sécurité. Il est sûr que si le cautionné ne s’acquitte pas de sa dette, la caution prendra sa place. Alors dans tous les cas, il est toujours désintéressé. En effet, grâce à cet avantage que le cautionnement s’est répandu et est la sûreté la plus prisée. Il fait partie des sûretés. Il est classé parmi les sûretés perosnnelles .
Les sûretés sont des garanties fournies par le débiteur au profit de son créancier contre sa propre insolvabilité. Les sûretés comprennent les sûretés réelles et les sûretés personnelles. Toutes les deux offrent un avantage au créancier. Elles ont pour objet de diminuer le risque par l’octroi au créancier une garantie supplémentaire lui procurant un atout par rapport aux autres en cas de plusieurs créanciers.
LES ASPECTS THEORIQUES DU CAUTIONNEMENT BANCAIRE
Dans la plupart des cas, le cautionnement est donné par une personne physique au profit d’un établissement de crédit en garantissant la dette du débiteur principal. C’est ce type de cautionnement que notre loi sur les sûretés a prévu. Elle régit la règle, la condition et les effets que produise ce cautionnement. Ce type de sûreté est fréquemment appelé car elle présente un certain avantage grâce à la simplicité de sa formation et à la facilité de sa mise en œuvre lorsque le débiteur principal faille à son obligation. Un des avantages que présente le cautionnement est lorsque le débiteur principal est déclaré en faillite c’est à dire qu’il a été démontré être insolvable ce qui veut dire qu’il est en cessation de paiement, la caution ne peut se prévaloir de la dite faillite du débiteur principal car c’est la raison d’être du cautionnement. Néanmoins, il suffit pour les créanciers de déclarer leur créance avant l’ouverture de la liquidation ou du redressement judiciaire.
Mais à la différence de ce cautionnement dit de droit commun usent le cautionnement bancaire. Il n’existe pas une loi spéciale régissant ce type de cautionnement. Cette fois ci, le cautionnement est donné par un établissement de crédit, généralement une banque, pour garantir le débiteur principal, qui est son client, au profit du créancier qui est dans la plupart des cas l’Etat. Ce qui distingue le cautionnement bancaire de cautionnement de droit commun est qu’il ne peut pas être émis sans ordre du client de la banque ou émis à son insu. Il faut requérir l’accord du débiteur.
C’est le créancier qui oblige le débiteur de chercher une caution qui doit être une banque à cause du montant de la somme à garantir et ensuite la banque présente un caractère solvable afin que l’Etat ou les créanciers soient sûrs de l’exécution ou du remboursement des sommes versées au débiteur principal. Pour la caution et les débiteurs, ils, trouvent un avantage considérable, parce que la caution ne doit pas avancer des fonds mais seulement sa signature . Elle prête sa signature et que le débiteur principal trouvera sa trésorerie renforcée puisqu’il peut, soit retarder certains règlements en principe immédiatement exigible, soit percevoir tout de suite des sommes qu’elles ne devraient encaisser que plus tard.
LES CONDITIONS DE FORMATION DU CAUTIONNEMENT BANCAIRE
Avant de parler des conditions de formation du cautionnement bancaire, il est nécessaire de faire la distinction entre l’opération de cautionnement et le contrat de cautionnement. La première étant une opération à trois personnes à savoir le créancier, le débiteur principal et la caution. Par contre, le contrat de cautionnement concerne la relation entre le créancier et la caution. La raison d’être du contrat de cautionnement est l’obligation du débiteur principal envers le créancier. Ainsi, il se trouve en second degré, autrement dit le cautionnement est accessoire par rapport au contrat entre le créancier et le débiteur, il faut donc en principe que le créancier actionne le débiteur au préalable avant de poursuivre la caution. On peut parler aussi de l’unicité de la dette mais dualité de liens d’obligation ce qui signifie qu’il n’y a qu’une seule dette auquel le débiteur et la caution se sont tenus. Néanmoins, Il y a trois personnes en causes donc il y a trois relations, si l’une d’elles fait défaut, surtout le débiteur principal, le contrat de cautionnement serait privé d’objet.
Les conditions relatives à la banque- caution
Il faut préciser qu’en matière de cautionnement bancaire, le créancier a la possibilité de choisir la qualité que doit revêtir la caution. L’un des critères principaux qui a poussé le créancier à tourner vers une banque s’explique en deux points : d’une part : sa solvabilité. Une banque est en principe solvable, elle sera loin d’être déclarée en liquidation judiciaire d’autre part, à Madagascar jusqu’à maintenant, il n’existe pas encore une société se spécialisant sur la délivrance de cautionnement.
La délivrance de ce cautionnement doit suivre une certaine procédure et doit répondre à une question de capacité et de pouvoir.
La capacité et le pouvoir de la banque caution
On est en présence de cautionnement professionnel ou financier du fait qu’il est délivré par un établissement de crédit. Comme pour tous les contrats, pour qu’ils puissent produire des effets escomptés il faut qu’ils remplissent les conditions requises par la loi. Il importe donc de voir dans un premier temps la capacité puis en second lieu le pouvoir de la banque caution.
La capacité
En principe, la question touchant la capacité concerne aussi bien les personnes physiques que les personnes morales. Mais une différence mérite d’être soulevée dans le but de pouvoir parler du cas spécifique du cautionnement bancaire. Ainsi, pour les personnes physiques, le problème concerne la capacité de disposer un bien. Le cautionnement suppose que la caution soit capable d’effectuer un acte de disposition sur son patrimoine sans le concours d’autres personnes. Par contre, pour les personnes morales, la question de capacité surgit au niveau de la prise de décision d’engager la caution. Elle n’a pas à aliéner un bien dans l’hypothèse où elle serait appelée à honorer son obligation mais elle s’exécute immédiatement par le biais du paiement des dommages causés ou par l’inexécution par le débiteur de son obligation. En ce qui concerne la capacité de la banque, elle ne soulève pas de difficulté car la loi bancaire a déjà prévu la faculté de se porter caution au profit de son client .
Le pouvoir de la banque caution
Pour les sociétés commerciales, les dirigeants sociaux peuvent engager la société mais il faut que cet engagement rentre bien dans le cadre de l’objet social de la société.
Ainsi, si les dirigeants outrepassent la limite fixée ils engageraient leur responsabilité vis-à-vis du conseil d’administration. Cependant l’acte reste valable à l’égard des tiers à moins qu’ils aient eu connaissance personnelle de ce dépassement. Du coté de la banque caution, se porter caution au profit de son client fait partie intégrante de ses activités normales . Par conséquent il n’est nul besoin de demander l’autorisation du conseil d’administration ou du conseil de surveillance sauf en ce qui concerne le montant de l’engagement .
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Table des matières
INTRODUCTION GENERALE
PREMIERE PARTIE : LES ASPECTS THEORIQUES DU CAUTIONNEMENT BANCAIRE
CHAPITRE I – LES CONDITIONS DE FORMATION DU CAUTIONNEMENT BANCAIRE
Section I- Les conditions relatives à la banque- caution
Paragraphe I- La capacité et le pouvoir de la banque caution
A- La capacité
B- Le pouvoir de la banque caution
Paragraphe II- La nature de l’opération
A- L’activité de la banque
B- La nature de l’opération
Section II- Conditions relatives au contrat
Paragraphe I- Conditions de droit commun des contrats
A- Le consentement
B. Les autres conditions de droit commun
Paragraphe II- Conditions propres au cautionnement bancaire
C- Validité du contrat de base
D- La personne de la caution
Section III. Etendue du cautionnement bancaire
Paragraphe I. Etendue en montant
C- Le cautionnement bancaire limité
D- Cautionnement bancaire illimité
Paragraphe II – Etendue en durée
B- Cautionnement bancaire à durée déterminée
B – Cautionnement bancaire à durée indéterminée
CHAPITRE II. LES EFFETS DU CAUTIONNEMENT BANCAIRE
Section I. Les rapports entre la banque caution et le créancier
Paragraphe I. La responsabilité de la banque
A- Le lien de causalité entre la faute et le préjudice
B- L’action des créanciers contre la banque caution
Paragraphe II. La nature du cautionnement
A. Notion de solidarité
B- Effets de la solidarité
Section II. Les rapports entre la banque caution et le débiteur principal
Paragraphe I Le recours de la banque
A – Le fondement du recours de la banque caution
B- La perte du recours
Paragraphe II. Effets du recours
C- Effets du recours à l’égard du débiteur principal
D- Effets du recours à l’égard des tiers
Section III –Les rapports de la banque caution et les autres cautions
Paragraphe I- La clause de non concours
B- Le principe de la rédaction de l’acte
B- La validité de la clause
Paragraphe II- Les effets de la clause de non concours
A- Les effets de la clause entre les parties
B. Effets de la clause de non concours à l’égard des tiers
DEUXIEME PARTIE : LES ASPECTS PRATIQUES DU CAUTIONNEMENT BANCAIRE
CHAPITRE I – L’EFFECTIVITE DU CAUTIONNEMENT BANCAIRE
Section I- La retenue de garantie
Paragraphe I : En matière de marché public
C. La condition de la délivrance
D. Mise en jeu de la garantie
Paragraphe II- En matière de marché privé
B- La constitution de la garantie
B. La libération de la banque
Section II : La garantie d’achèvement ou la garantie de bonne fin
Paragraphe I : La garantie d’achèvement en matière de marché public
A. La constitution de la garantie de bonne fin
B. L’étendue de la garantie d’achèvement en matière de marché public
Paragraphe II : La garantie d’achèvement en matière de marché privé
A- La délivrance de la garantie
B- La libération de la banque
Section III. La sous-traitance
Paragraphe I : La sous traitance en matière de marché public
A- La mise en jeu de la garantie
B- La libération de la banque
Paragraphe II. La sous-traitance en matière de marché privé
A. les modalités de libération de la banque caution
B La mise en jeu de la caution
CHAPITRE II : L’INEFFECTIVITE DU CAUTIONNEMENT BANCAIRE
Section I. la qualification de l’acte
Paragraphe 1. En matière de marché privé
A-Le contenu de l’acte de cautionnement
B. L’interprétation de l’acte
Paragraphe II: En matière de crédit douanier
A- La garantie de soumission
B- Garantie de paiement
Section II. La dénonciation par la banque
Paragraphe I. Les causes de la dénonciation
A- En matière de marché public
B. En matière de marché privé
CONCLUSION GENERALE
BIBLIOGRAPHIE
