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Le renforcement de la liberté contractuelle des associés
La pratique et le monde des affaires, souffrant de la grande rigidité du droit des sociétés, militaient depuis longtemps pour un assouplissement273. Une souplesse dans l’aménagement du fonctionnement des sociétés s’avère en effet indispensable pour permettre ces dernières, acteurs du marché, de suivre et de participer au développement économique des affaires dans un contexte international concurrentiel274. Or, cette flexibilité ne peut venir que de la liberté contractuelle.
Le principe de l’autonomie de la volonté qui a inspiré la réglementation des rapports contractuels, se manifeste sous la forme de deux principes ; le principe du consensualisme et surtout celui de la liberté contractuelle qui est une liberté de contracter ou de ne pas contacter et même celle de fixer le contenu de son contrat275. Ainsi que l’a exprimé le doyen CARBONNIER, « la liberté contractuelle est la face juridique de cette loi économique de marché »276. Plus précisément, comment l’a si bien dit J. PAILLUSSEAU : « La liberté contractuelle signifie essentiellement la possibilité pour les associés de choisir les règles relatives à l’organisation interne de la société, celles qui n’ont pas de conséquences sur les droits des tiers, des créanciers et du personnels et qu’ils peuvent organiser de la même manière leurs relations »277.
Dans ce cadre, une question a été posée de savoir si les sociétés commerciales doivent être régies par des normes uniformément définies par le législateur ou bien faut-il laisser aux associés une large liberté contractuelle pour aménager comme ils entendent l’organisation et le fonctionnement statutaire de leur entreprise ?278
En effet, la liberté contractuelle est un des principes qui régit non seulement le droit commun des obligations, mais aussi trouve son application en droit des sociétés commerciales. Le droit des sociétés est plus que jamais soumis à deux tendances contradictoires : d’un côté la prolifération d’une réglementation de plus en plus tatillonne, de l’autre l’aspiration à davantage de souplesse et de liberté dans l’organisation et le fonctionnement de ces personnes morales279. L’évolution vers la contractualisation280 et vers la souplesse des règles de création des entreprises s’impose actuellement à une époque où se développe d’une façon accélérée la mondialisation des échanges. Partant, les sociétés commerciales créées actuellement subissent plusieurs aménagements lors de la rédaction des statuts. Cette multiplication des aménagements contractuels tire également sa source dans la volonté du législateur de promouvoir le principe de la liberté contractuelle qui permet aux associés d’adapter les statuts de la société à leurs besoins.
En principe, la liberté contractuelle signifie que les parties font théoriquement ce qu’elles veulent, et leur liberté devrait s’exprimer sur tous les plans ; depuis l’initiative du contrat, le choix du partenaire, la forme du contrat, la détermination du contenu du contrat, et l’exécution dudit contrat281. Cependant, pour faciliter le contrôle de la gestion sociale, la liberté contractuelle des associés permet également la dissociation du pouvoir et du capital (§1) et la consécration de la validité des pactes d’associés (§2).
La possibilité de dissociation du pouvoir et du capital
Le principe d’égalité de traitement s’applique aux associés majoritaires et minoritaires et permet ainsi d’assurer la protection de leurs droits. Néanmoins, les associés peuvent décider du contenu qu’ils vont donner à la règle d’égalité. Le plus souvent, c’est la loi elle-même qui leur indique cette voie. Bien entendu, une telle option trouve son fondement dans l’intérêt commun ou dans les prérogatives consenties aux associés, et qui sont attachées à leur participation dans le capital. La consultation des statuts donne une idée précise sur la manière dont les associés ont reçu le principe d’égalité282. De cette manière, l’Acte uniforme écarte le principe qui impose aux associés la détention d’une certaine quotité dans le capital social pour pouvoir participer au contrôle de la gestion sociale. Cette dissociation du capital et du pouvoir permet l’attribution des actions de préférence (A) et se manifeste également par la liberté dont jouissent des associés dans l’organisation du pouvoir (B).
L’attribution des actions de préférence
Dans une société de capitaux, l’égalité est en principe une égalité entre actions283. Mais cette règle n’est pas d’ordre public, d’où la possibilité de création des actions de préférence. Ces actions peuvent résulter de l’émission de nouvelles actions, ou de la conversion d’actions ordinaires en actions de préférence. Dans ce cadre, l’Acte uniforme en son article 755 dispose que : « Nonobstant les dispositions de l’article 754 ci-dessus, lors de la constitution de la société ou au cours de son existence, il peut être créé des actions de préférence dans les conditions des articles 778-1 et suivants, ci-après et jouissant d’avantages par rapport à toutes les autres actions ». Elles sont instituées par l’AUSCGIE dans son article 778-1 et suivant, et se substituent au mécanisme des actions de priorité qui figurait dans l’ancien Acte uniforme. Au cours de l’existence de la société, la création doit cependant, nécessairement être décidée par l’assemblée générale extraordinaire sur la base d’un rapport du conseil d’administration ou de l’administrateur général284. Aussi, sont-elles présentées comme une exception à la règle selon laquelle « A chaque action, est attaché un droit au dividende proportionnel à la quotité du capital qu’elle représente »285. Les actions de préférence, en offrant des possibilités extrêmement diverses de variation des droits attribués à ses titulaires, visent en particulier à faciliter le financement des entreprises286. L’appel aux capitaux dont la société a besoin, est la justification la plus couramment admise pour passer légalement au principe d’égalité287. Dès lors, le législateur OHADA a fait ainsi preuve de réalisme économique pour encourager les investissements dans l’espace communautaire, notamment au profit des entreprises en sous capacité financière288. Mais grâce à ces actions, outre les retours sur investissements, tout associé dispose de droits spécifiques (1) qui lui ont été aménagés pour sa protection et surtout pour le contrôle de la gestion sociale des dirigeants sociaux. Mais le droit de veto (2) est le plus important pour les minoritaires.
Les droits conférés par les actions de préférence
Les droits issus des actions de préférence doivent être définis dans les statuts et sont de nature très variée : ils peuvent s’agir d’actions sans droit de vote, d’actions avec droit de vote double, d’actions avec suspension du droit de vote pendant une durée déterminée ou déterminable ou aménagement du droit de vote, d’actions avec un droit aux dividendes diminué ou accru, d’un droit de contrôle spécifique, d’un avantage pécuniaire etc. Par la création des actions de préférence à droit de vote double, un associé minoritaire en capital peut être majoritaire au niveau des droits de vote, car l’intérêt des actions de préférence est de permettre d’ajuster, de manière temporaire ou structurelle, et selon la situation capitalistique de chaque société, les droits attachés aux actions que détiennent certains actionnaires289.
La qualification d’actions de préférence dépend des droits particuliers qui leur sont attachés. Ce qui signifie que les actions de préférence ne peuvent être qualifiées comme telles qu’à la condition que les droits qu’elles confèrent ne soient pas absolument similaires à ceux des actions ordinaires. Selon VIANDIER, les actions de préférence ne sont pas nécessairement des actions ayant plus de droits, mais seulement des actions assorties de droits différents ; c’est l’altérité et non le privilège qui définit l’action de préférence290. Il est ainsi possible d’émettre des actions de préférence comportant des droits moindres que les actions ordinaires. Pour cela, adoptant la règle selon laquelle tout ce qui n’est pas interdit est permis, le législateur291 s’en remet à l’imagination des émetteurs pour créer toutes sortes d’actions de préférence292.
Toutefois, selon certains auteurs, l’action de préférence ne saurait se ramener à un antiprivilège293. Le législateur OHADA semblait aller également dans le même sens en confirmant que lors de la constitution de la société ou au cours de son existence, il peut être créé des actions de préférence …jouissant d’avantages par rapport à toutes les autres actions »294. Dans ces conditions, il semble que le régime des actions de préférence, notamment l’application prévue par l’article 755 de l’Acte uniforme allant dans le sens des avantages particuliers en cas d’attribution des actions à une personne déterminée, est plus justifié si l’on comprend la préférence comme un avantage. On ne peut pas comprendre en quoi les associés seraient protégés par l’attribution d’actions de préférence aux droits réduits.
Un auteur295 considère que les actions de préférence ne peuvent comporter qu’un type de restriction, prévu par le texte : le droit de vote. En tant que droit attaché aux actions de préférence, le droit de vote peut être aménagé pour un délai déterminé ou déterminable. Il peut être suspendu pour une durée déterminée ou déterminable ou supprimé296. Autrement dit, la préférence peut s’accompagner d’une suspension ou d’une suppression du droit de vote297.
La liberté des associés dans l’organisation du pouvoir
Contrairement aux actionnaires de la SA, qui se voient imposer les règles de gestion par le législateur335, pour certaines sociétés, les associés sont libres d’organiser la gérance336. « Les statuts déterminent librement les organes de leur gestion et les pouvoirs au moins dans les rapports entre associés »337. C’est le cas pour la société par actions simplifiée (SAS)338 récemment consacrée par le législateur OHADA, car ses membres ont toute liberté pour organiser l’attribution du pouvoir dans la société indépendamment de toute référence à la quotité détenue dans le capital social par chacun des associés. Cette forme hybride de société, qui cumule la puissance financière des sociétés par actions et la liberté quasiment absolue des conventions, n’a été reçue en droit de l’OHADA qu’en 2014. Entretemps, les formes sociales originellement proposées par le droit de l’OHADA étaient devenues impropres à répondre aux exigences de flexibilité des entrepreneurs339.
En droit français, l’introduction et surtout l’élargissement du domaine de la SAS en droit positif ont sensiblement bouleversé l’univers des sociétés commerciales340. « La liberté octroyée par les textes offre la potentialité la plus importante pour l’aménagement du rapport pouvoir-investissement »341. C’est donc en pleine conscience des imperfections de la législation en vigueur que les rédacteurs du nouvel AUSCGIE ont introduit la SAS342, laquelle se conçoit comme une société dont : « […] les statuts prévoient librement l’organisation et le fonctionnement […] »343. La SAS devient ainsi la structure idéale pour dissocier la détention de capital du pouvoir au sein de la société, ce qui devrait être particulièrement intéressant pour les jeunes créateurs d’entreprise ne disposant pas suffisamment de capitaux344. Par cette société, le législateur OHADA a écarté l’article 129 de l’AUSCGIE qui impose le principe de proportionnalité du droit de vote de chaque associé à la quotité détenue dans le capital345.
La souplesse d’organisation de la SAS est bien adaptée au contrôle du pouvoir. En effet, nomination des dirigeants sociaux, modalités des prises de décision, ce sont là autant de questions pour lesquelles les associés réunis en assemblée ont la faculté de choisir la disposition la mieux adaptée à la taille de leur société, à son objet, comme à leur état d’âme, leur expérience et leurs habitudes. C’est la SAS qui s’adapte aux exigences des associés, à travers une rédaction des statuts adéquate et non le contraire. L’organisation de cette société est essentiellement définie par les statuts au lieu d’être prévue par la loi.
La reconnaissance de la liberté d’organisation statutaire de la SAS, résulte des termes de l’article 853-1 de l’Acte uniforme révisé. Selon ceux-ci : « […] les statuts prévoient librement l’organisation et le fonctionnement de la société […] ». Avec cette disposition, la société par actions simplifiée, plus que toute autre forme sociale, remet la volonté de coopé-ration des associés au cœur du contrat de société346. La plupart des règles d’organisation, de gouvernance et fonctionnement de la SAS sont librement déterminées par les associés dans les statuts. Ce qui signifie qu’il revient aux statuts de déterminer librement les conditions de quorum et de majorité présidant à l’adoption des décisions collectives. Celles-ci peuvent être différentes selon la nature et l’importance des décisions à prendre. Dès lors, les associés ou actionnaires peuvent prévoir tout organe collégial de gouvernance ou de surveillance de leur société, dont les pouvoirs et les modalités de fonctionnement seront précisés dans les statuts. Il peut s’agir du comité de pilotage, comité exécutif, conseil, etc. La SAS permet aux fondateurs de conserver le pouvoir alors qu’ils sont minoritaires du capital en raison des besoins des capitaux propres satisfaits par l’investisseur347.
La consécration de la validité des pactes d’associés
Le droit contemporain des sociétés est ainsi caractérisé par l’existence d’une dynamique favorable à une plus grande souplesse, grâce à la liberté contractuelle, sur fond d’une approche institutionnelle de la discipline352, marquée par le maintien d’un bloc de règles impératives et la « prolifération d’une réglementation de plus en plus tatillonne »353. Si les statuts de sociétés sont assurément le lieu privilégié de l’organisation des rapports entre associés, ils n’en ont pas le monopole354, à partir du moment où le législateur a consacré la validité des pactes d’associés qui peuvent jouer le même rôle.
La pratique des pactes est né dans le cadre des concentrations et regroupements d’entreprises pour lesquels, les pactes permettent d’assurer la stabilité de la direction et l’actionnariat majoritaire face aux risques d’agressions inamicales ou de mettre en place un pouvoir égalitaire dans les filiales communes crées en vue d’une coopération inter-entreprises. Pour obtenir des sources de financement extérieur, ces pactes permettent d’attirer les investisseurs susceptibles de prendre des participations minoritaires dans le capital des sociétés non cotées en leur offrant les avantages qu’ils récupèrent en contre partie de leur prise de risque355. Ainsi, les investisseurs institutionnels ont la possibilité d’employer ces outils contractuels propices au renforcement de leur position de minoritaires. Ces accords permettent de renforcer, avec une plus grande liberté que les statuts ne le permettraient, la protection des intérêts convergents de certains associés.
En permettant aux associés de compléter les dispositions légales ou de les remplacer par des règles introduisant plus de souplesse dans leurs relations ou dans le fonctionnement de leurs entreprises, le législateur OHADA consacre un aspect fondamental de la liberté contractuelle. Il s’agit de la liberté reconnue aux parties non seulement de contracter, mais surtout de déterminer le contenu de leur contrat356. Dans ce cadre, la loi a précisé le domaine des pactes d’associés (A), dont l’acceptation en droit OHADA est la preuve d’un relatif recul de l’ordre public (B).
Le domaine des pactes d’associés
Le législateur a mis en place des instruments pour stabiliser le pouvoir dans l’entreprise ou offrir des moyens de contrôle aux uns et aux autres. Parmi ces instruments se trouvent les pactes d’actionnaires357. En effet, les pactes d’associés ou actionnaires se définissent comme l’ensemble des conventions extra-statutaires par lesquelles deux ou plusieurs actionnaires, personne physique ou morale, organisent entre eux, selon un certain équilibre, les relations individuelles qu’ils entretiennent au sein de la société, au regard de la gestion du pouvoir et la détention du capital358. La volonté des associés peut d’ailleurs, selon la Cour de cassation française, « organiser toute solution qui n’est pas contraire à une règle d’ordre public, à une stipulation impérative des statuts ou à l’intérêt social »359. C’est la consécration nette et claire de cette pratique fréquemment mise en œuvre par les associés, et qui vise à conclure en marge ou en complément des statuts de la société, des pactes d’associés en vue de régir les relations au sein de la société360 ou à certains actionnaires de sortir de celle-ci en contournant les règles qui restreignent cette éventualité361.
En effet, un pacte d’associés pourra s’avérer un outil précieux du fait de sa souplesse, et il permet bien souvent de trouver un équilibre entre les différents intérêts des associés. Il est un contrat conclu entre personnes qui présentent une qualité particulière, celle d’être associés d’une même société, et à une fin spécifique pour ces dernières, celle de préciser, en dehors des statuts, les relations qu’elles entretiennent en cette qualité. Ils peuvent donc permettre de compléter discrètement les statuts, à condition de ne pas y porter atteinte362. Ainsi, un pacte d’associés est une convention conclue en dehors des statuts pour organiser les règles de gouvernance et d’accès au capital d’une société. Le libéralisme en droit des sociétés se manifeste par la conclusion de ces pactes extrastatutaires qui, il faut le rappeler ne doivent pas contredire les dispositions statutaires et les Actes uniformes, ou aller à l’encontre de l’intérêt social.
La jurisprudence française, confrontée à un impératif économique, en a admis la validité sur le fondement de cette liberté363. A ce moment, ces conventions n’avaient pas véritablement fait l’objet d’une reconnaissance par le droit OHADA364. Dès lors, l’absence de leur reconnaissance en droit des sociétés privait de sécurité le recours à cet outil si important d’organisation des relations entre associés même si un arrêt de la Cour d’appel d’Ouagadougou en avait reconnu la validité365. Dans cette affaire, la Cour a permis à des tiers non signataires d’évoquer les dispositions du pacte, soit qu’il leur a causé préjudice soit qu’il peut leur profiter366. Ce qui est étonnant étant donné que les pactes d’associés n’ont effets qu’entre leurs signataires.
Outre cela, avant la révision de l’Acte uniforme, seule la référence au droit commun des contrats permettait de défendre la validité de ces pactes. Fort heureusement, le législateur a pris conscience de ce besoin de flexibilité en droit des sociétés, et dans l’AUSCGIE a consacré la validité des pactes d’associés367 en listant les domaines dans lesquels la volonté des associés ou tout simplement des parties peut s’exprimer368. La volonté des associés peut d’ailleurs, selon la Cour de cassation française, « organiser toute solution qui n’est pas contraire à une règle d’ordre public, à une stipulation impérative des statuts ou à l’intérêt social »369. Par la conclusion d’un pacte, les associés peuvent librement prévoir d’organiser : les relations entre associés ; la composition des organes sociaux ; la conduite des affaires de la société ; l’accès au capital ; la transmission des titres sociaux. Le domaine cité par le législateur OHADA est loin d’être exhaustif.
Une simplification des différents mécanismes de contrôle des minoritaires garantissant leur droit de regard sur la gestion sociale
Dans la gouvernance des entreprises, la gestion du dirigeant doit pouvoir faire l’objet d’un contrôle434. C’est dire que ce dernier doit rendre des comptes435. Le législateur OHADA a simplifié les mécanismes de contrôle destinés à éviter tout « abus de pouvoir »436 par des dirigeants sociaux. Le contrôle de la gestion des dirigeants sociaux par les associés est un contrôle des opérations de gestion par le biais de l’information (Section 1), mais le législateur permet également des mécanismes de contrôle nécessitant un passage obligé au juge à la demande des minoritaires (Section 2).
Le contrôle des opérations de gestion par le biais de l’information
La notion de contrôle a plusieurs significations en droit des sociétés437. Mais il peut être défini ici, comme l’action de vérifier la validité, la sincérité et la fiabilité de l’information sociale. Aujourd’hui, la notion de contrôle par les actionnaires est une notion essentielle : les clivages entre actionnaires passent par cette idée de contrôle. D’un côté existe un groupe d’actionnaires ayant une relation privilégiée avec les dirigeants. Ces actionnaires ont accès à l’information économique vraie sur les performances de l’entreprise. De l’autre, des actionnaires qui subissent inexorablement une asymétrie d’information438. Le contrôle de la qualité de l’information est donc un des mécanismes du gouvernement d’entreprise439. En plus, l’information sur la vie de la société assure l’effectivité de la participation des associés à l’assemblée générale, et du contrôle des décisions prises par les dirigeants sociaux. Conscient des conséquences qui peuvent résulter d’une inégalité dans l’information, le législateur OHADA consacre sans distinction à tout associé le droit d’accès à l’information. Dès lors que l’accès à l’information sociale est la clef du contrôle des opérations de gestion des dirigeants sociaux. Néanmoins, le législateur n’a pas défini la notion d’opération de gestion, mais il convient de considérer comme telle, l’opération accomplie par les organes de direction et d’administration de la société. Pour cela, le contrôle de ces opérations exige la disponibilité de l’information financière (§1), et cette dernière est renforcée par la procédure d’alerte des associés (§2).
La disponibilité de l’information financière
L’efficacité des structures du gouvernement d’entreprise dépend de leur capacité réduire les situations d’asymétrie d’information et les conflits d’intérêt440. Pour y arriver, il est nécessaire de contrôler la gestion du patrimoine social par des dirigeants sociaux. L’un des instruments sur lequel s’appuie le contrôle de l’action du dirigeant social est l’ « information financière »441 publiée. Dès lors que les infractions à l’information financière peuvent avoir des conséquences néfastes sur le comportement des investisseurs et sur la rentabilité de l’entreprise. L’amélioration du dispositif d’information et d’action des associés est donc considérée comme un facteur de « régulation » de l’entreprise et plus spécialement comme un rééquilibrage du contrôle de la gestion de la société au profit des apporteurs de capitaux442. C’est pourquoi en droit des sociétés commerciales, il est de nos jours très difficile d’appliquer un texte qui ne garantit aucune information minimale aux associés minoritaires.
Pour ces derniers qui ne participent pas à la gestion quotidienne des affaires sociales, le droit d’information est le moyen par excellence de s’imposer face aux dirigeants sociaux443. En outre, le renforcement de la protection des associés minoritaires, en mettant à leur disposition une information égalitaire, donne à l’associé la possibilité de suivre l’évolution économique de ses actions. De manière générale, on constate une amélioration du dispositif d’information des associés444.
Le contenu matériel de cette information est loin d’être univoque. Mais l’information dont il est question est majoritairement de nature comptable445 et financière. L’évolution récente du droit comptable marque une accentuation de l’information des associés sur les affaires sociales par l’accès qu’elle leur accorde sur certaines de ces informations de gestion446. Il s’agit de faire connaître aux associés la situation financière de la société par le biais des principaux documents. Les rapports et différents documents447 mentionnés par l’article 525 de l’Acte uniforme OHADA révisé relatif au droit des sociétés sont autant de supports à la diffusion de l’information financière. A cet effet, le législateur a enrichi le droit à l’information des minoritaires (A) et ce droit est renforcé par une portabilité occasionnelle de l’information (B).
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Table des matières
INTRODUCTION GENERALE
Première partie : Une place renforcée dans l’Acte uniforme révisé relatif au droit des sociétés commerciales
Premier titre : Un aménagement du contrôle du pouvoir de décision des dirigeants sociaux par les associés minoritaires
Chapitre 1 : Une prise des mesures améliorant le contrôle des associés minoritaires
Chapitre 2 : Une simplification des différents mécanismes de contrôle des minoritaires garantissant leur droit de regard sur la gestion sociale
Second titre : Une participation de l’associé minoritaire au pouvoir de décision
Chapitre 1 : Un assouplissement des conditions de participation aux assemblées générales
Chapitre 2 : Un renforcement du droit de vote des minoritaires
Seconde partie : Une permanence de la précarité du statut des associés minoritaires
Premier titre : L’efficacité limitée du pouvoir des minoritaires vis-à-vis des dirigeants sociaux
Chapitre 1 : Des obstacles au contrôle de la gestion des dirigeants sociaux
Chapitre 2 : Une inefficacité de l’action en responsabilité civile des dirigeants sociaux
Second titre : La précarité du statut des associés minoritaires vis-à-vis des majoritaires
Chapitre 1 : La faible influence des associés minoritaires sur le pouvoir décisionne
Chapitre 2 : Une protection inefficace des minoritaires en raison d’une nouvelle orientation du droit des sociétés
CONCLUSION GENERALE
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