Le règlement des différends en droit de l’investissement

Clause de traitement national et clause de la nation la plus favorisée

Le traitement national constitue un élément essentiel pour la protection des investisseurs. Il consiste pour l’Etat à s’engager à traiter les investisseurs étrangers de manière tout aussi favorable que les investisseurs nationaux se trouvant dans les mêmes conditions. Bien qu’elle semble essentielle, cette clause n’est pas reprise systématiquement dans tous les traités. Les traités ne reprenant pas cette règle prévoient néanmoins le traitement juste et équitable qui pourrait s’apparenter à une obligation générale de non-discrimination impliquant les mêmes effets que ceux du traitement national.

Cette clause n’est pas toujours bien vue par les Etats qui tendent à protéger leur économie nationale. C’est pourquoi, il existe des exceptions à ces clauses, notamment en faveur des pays en voie de développement.

La clause de la nation la plus favorisée impose, quant à elle, une égalité de traitement entre investisseurs. En effet, ce concept dérive, comme de la première clause, du principe de non-discrimination et d’égalité de traitement20. Sur la base de ce principe, un pays qui accorde un traitement avantageux dans le cadre d’un accord d’investissement à un investisseur doit appliquer ce même traitement à l’ensemble des investisseurs étrangers, afin que ceux-ci ne soient pas traités de manières moins favorables par l’état d’accueil par rapport aux autres investisseurs. Cette clause permet donc de généraliser des avantages de toute nature.

Cette situation entraine donc une particularité au niveau du champ d’application de l’accord d’investissement en ce que la protection substantielle qui pourrait y figurer doit être appliquée à tous les investisseurs de l’Etat hôte et même ceux qui ne proviennent pas d’un Etat membre partie à l’accord. Cette clause a donc pour effet d’atténuer l’effet relatif des traités qui prévoit, lui, la limite des effets d’un traité aux seules parties du traité.

La protection contre l’expropriation

L’expropriation est une prérogative propre à chaque Etat qui l’encadre comme bon lui semble selon ses règles internes. Le rôle du droit de l’investissement international n’est pas d’interdire ce pouvoir mais de l’encadrer et de le limiter en imposant certaines conditions prévues dans des clauses à cet effet afin de protéger les investisseurs contre des éventuels abus.

Les règles de protection font une distinction entre l’expropriation directe de l’expropriation indirecte. La première, l’expropriation directe et formalisée qui se trouve dans la plupart des ordres juridiques internes, se définit comme la dépossession de l’investisseur de son investissement par la puissance publique à charge pour lui de rembourser l’investisseur de manière adéquate. La seconde constitue toutes les mesures d’effets équivalents. Ce sont donc des mesures qui n’ont en elles-mêmes rien d’une expropriation mais qui produisent le même effet. Les TBI’s protègent des deux expropriations et les soumettent aux mêmes conditions de licéité, à quelques nuances près. Les conditions de licéité offrent des garanties pour l’investisseur étranger.

Elles lui assurent une protection minimum efficace qui limite les possibilités d’expropriation. En effet, l’expropriation doit, dans un premier temps, être effectuée dans un but d’intérêt général. La simple affirmation de l’Etat qu’il poursuit un intérêt général n’est pas suffisante pour se protéger de toute violation. Des tribunaux arbitraux ont rendu des décisions concernant le respect de cette condition en précisant que celle-ci n’était pas sans contenu. Deuxièmement, l’expropriation doit respecter le principe de non-discrimination. Cette condition consiste à appliquer le même régime à toute entité privée de manière identique. La troisième condition prévoit que l’expropriation doit être réalisée par le biais d’une procédure légale qui respecte le due process of law. Enfin, l’expropriation ne peut être réalisée que moyennant une compensation financière adéquate versée à l’investisseur exproprié.

LE CONSENTEMENT A L’ARBITRAGE

Pour qu’un investisseur étranger puisse être en mesure d’engager une procédure d’arbitrage d’investissement, un État hôte doit avoir donné son consentement à l’avance de manière unilatérale et irrévocable au sein des traités par l’adoption d’une clause d’arbitrage en stipulant qu’un investisseur étranger pourra le poursuivre devant un tribunal arbitral en cas de litige.

Ce mécanisme se singularise donc par le fait qu’il n’y a pas d’accord conclu directement entre les deux parties à l’arbitrage, l’investisseur et l’Etat. Chaque Etat partie faisant en réalité une offre publique d’arbitrage, détachée de toute relation contractuelle avec les investisseurs étrangers, ceux-ci pourront par la suite accepter sans que l’Etat d’accueil ne puisse s’y opposer. C’est pourquoi la doctrine utilise des appellations telles que « arbitrage sans consentement spécifique », « arbitrage sans lien contractuel » ou en anglais « arbitration without privity ».

Une autre particularité de ce système, et qui fait également l’objet de critiques, est qu’il prévoit un droit de poursuite à sens unique, des investisseurs à l’encontre des Etats. Les Etats n’ont donc pas la possibilité d’intenter un recours à l’encontre d’un investisseur, ce qui est de nature à déséquilibrer la balance des protections des parties.

LA SAISINE DU TRIBUNAL

Cette opération est le point de départ d’une procédure constituant un moment déterminant pour la suite de l’instance. Les conditions formelles d’envoi de la requête à l’organisme d’arbitrage sont abordées par le règlement d’arbitrage et peuvent donc varier d’un organisme à l’autre. Des disparités sont donc inévitables mais certaines tendances générales ressortent néanmoins au sein des institutions d’arbitrage.
Tout d’abord, l’exigence qui semble la plus évidente est celle d’un écrit. La requête doit être envoyée par une partie auprès de l’institution où se déroulera la procédure, laquelle est tenue de transmettre la demande à l’autre partie. En règle générale, il est prévu que chaque partie désigne un arbitre avant que l’un et l’autre désigne le président du tribunal, les tribunaux étant normalement composés de trois personnes, sous réserve d’un accord contraire des parties.

Ensuite, la question de la langue de la procédure est également cruciale dans la mesure où cette matière implique différents acteurs internationaux dont l’origine linguistique peut être différente. La détermination de la langue de l’arbitrage accorde une place prioritaire à la volonté des parties. Chaque organisme arbitral dispose généralement de plusieurs langues officielles dans laquelle la procédure peut se dérouler. Mais le tribunal peut demander aux parties qu’elles s’accordent sur une langue qui s’appliquera tout au long de la procédure. A défaut d’accord entre les parties, il est possible que la procédure se déroule en deux langues.

LES REGLES RELATIVES A LA PROTECTION DES INVESTISSEURS

La protection des investissements est consacrée au chapitre huit du traité CETA. Les dispositions s’appliquent aux investissements réalisés par des entreprises européennes sur le territoire du Canada ou réalisés par des entreprises canadiennes sur le territoire de l’UE.

Tout d’abord, le traité accorde de nombreuses garanties de fond comme dans les accords d’investissement classique104. En effet, les principes généraux de protection y sont présents tels que la clause du traitement national (article 8.6 CETA), la clause de la nation la plus favorisée (article 8.7), le traitement juste et équitable et la pleine protection et sécurité (article 8.10), la protection contre l’expropriation avec le droit au paiement d’une indemnité (article 8.12) et le libre transfert des fonds liés à l’investissement (article 8.13).

Néanmoins, certains principes méritent une attention particulière telle que le traitement juste et équitable. Traditionnellement, cette clause est l’une des plus critiquées non seulement parce que la définition de ce qui est « juste » et « équitable » est extrêmement vague mais aussi parce que certains arbitres ont interprété ce principe comme étant la source d’obligations très contraignantes105. Les rédacteurs du CETA ont cependant eu comme préoccupation de mieux rédiger ce type de clause en établissant une liste presque exhaustive des comportements qui constituent une violation du principe.

S’agissant de la protection contre l’expropriation, une importante annexe interprétative (l’annexe 8-A) vient en limiter la portée en définissant ce qui constitue une expropriation et ce qui est couvert par la compensation. Sur cette base, le CETA s’éloigne de la coutume des TBI qui accordent une compensation pour expropriation directe ou indirecte sans plus de conditions. Le CETA semble s’inspirer de la pratique de l’ALENA en définissant clairement es contours de l’expropriation indirecte susceptible de donner lieu à une compensation. Ce qui laisserait une moins grande marge d’appréciation à l’arbitre par rapport au système classique.

Table des matières

INTRODUCTION
CHAPITRE 1 : LE DROIT INTERNATIONAL DES INVESTISSEMENTS
SECTION 1 : APERCU HISTORIQUE ET NOTIONS GENERALES 
SECTION 2 : LES ACCORDS D’INVESTISSEMENT INTERNATIONAUX
SOUS-SECTION 1 : UNE MULTITUDE DE TYPE D’ACCORDS
i. Traités bilatéraux d’investissement
ii. Traités multilatéraux d’investissement
iii. Les accords commerciaux
SOUS-SECTION 2 : LES REGLES SUSBTANTIELLES DE PROTECTION DES INVESTISSEMENTS INTERNATIONAUX
i. Clause du traitement national et de la nation la plus favorisée
ii. La protection contre l’expropriation
iii. Le traitement juste et équitable
iv. La pleine et entière protection et sécurité
v. La clause de règlement des différends
SECTION 3 : LE REGLEMENT DES DIFFERENDS EN DROIT DE L’INVESTISSEMENT
SOUS-SECTION1 : CONSIDERATIONS GENERALES
SOUS-SECTION 2 : LE CONSENTEMENT A L’ARBITRAGE
SOUS-SECTION 3 : LA SAISINE DU TRIBUNAL
SOUS-SECTION 4 : LE DEROULEMENT DE L’INSTANCE
A. Conditions de recevabilité de la requête
B. Conditions de la compétence du tribunal
C. Droit applicable
SOUS-SECTION 5 : L’EXECUTION DE LA SENTENCE
A. Voies de recours
B. La procédure d’exécution
i. L’exequatur
ii. La question de l’immunité de l’Etat
CHAPITRE 2 : LE BOULVERSEMENT DE L’ARRET ACHMEA
SECTION 1 : RAPPEL DES FAITS ET DU CONTEXTE
SECTION 2 : RAISONNEMENT DE LA COUR
SECTION 3 : ANALYSE ET CRITIQUE DE L’ARRET
CHAPITRE 3 : L’INVESTMENT COURT SYSTEM
SECTION 1 : LES MODIFICATIONS SUBSTANTIELLES ET PROCEDURALES DU TRAITE CETA
SECTION 2 : LES CONTESTATIONS EMISES A L’ENCONTRE DE L’ISDS ET DE L’ICS
i. Le « gel réglementaire »
ii. Le manque de cohérence et d’absence de mécanisme d’appel
iii. Le principe d’égalité et de non-discrimination
iv. Le manque de transparence
SECTION 3 : L’ICS EST-IL COMPATIBLE AVEC LE DROIT DE L’UNION ?
i. Sur la compatibilité du RDIE organisé par le CETA avec la compétence exclusive de la Cour dans l’interprétation définitive du droit de l’Union
ii. Sur le principe d’égalité de traitement et l’exigence d’effectivité du droit de l’Union
iii. Sur la compatibilité des règles organisant l’ICS avec le droit d’accès à un tribunal indépendant et impartial
CONCLUSIONS

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