L’abus de biens sociaux

Le dirigeant, mandataire social

                   La qualification du dirigeant social porte parfois à confusion. Elle englobe différentes catégories de personnes : le Gérant, le Directeur Général, l’Administrateur Général… Au sens strict, le dirigeant est celui qui est à la tête de l’entreprise. Il dispose de pouvoirs formels que la loi et les procédures de nomination lui octroient. Dans une acception plus large, les missions de direction peuvent toucher tous ceux qui exercent des responsabilités, dirigent un service et réalisent des tâches de prévision, de commandement, de coordination ou de contrôle. On s’accorde à dire que les dirigeants sont des organes de la société qui occupent les fonctions de direction, d’administration et de gestion. Ces organes agissent au nom et pour le compte de la société. Ils mettent en œuvre et exécute les décisions prises en Assemblée. Une personne morale peut être appelée à diriger une société. En effet, d’après la loi il peut y avoir une ou plusieurs sociétés à la tête de la société. Cependant, la loi malgache n’admet pas leur responsabilité pénale. . En principe, les dirigeants sociaux sont nommés. La procédure de nomination est différente selon la qualité du dirigeant (par exemple la nomination du Gérant de la Société A Responsabilité Limitée diffère de celle du Président Directeur Général d’une Société Anonyme). Leur mandat peut être renouvelable. C’est la loi qui précise la durée des fonctions du dirigeant, mais les statuts peuvent en disposer autrement. En outre, l’entrée et la sortie en fonction des dirigeants sociaux doivent être mentionnées au registre du commerce et des sociétés et publiées dans un journal d’annonces légales. On a énoncé plus haut que seul le dirigeant social peut être appréhendé par les dispositions sur l’abus de biens sociaux. Mais qui sont-ils ? Quelles sociétés gèrent-ils ? Pour pouvoir répondre à tous ces questionnements, nous allons déterminer dans un premier temps les dirigeants visés par l’abus de biens sociaux, autrement dit les auteurs principaux du délit (A), puis consacrer un B pour le cas de complicité et de tentative.

La complicité d’abus de biens sociaux

                 Toute personne ayant contribué à l’accomplissement du délit est susceptible de sanction pénale. Le complice est celui qui a facilité la commission des actes délictueux par la fourniture de moyens par exemple. Cette qualification subsiste même si la personne en question est tout à fait étrangère à l’entreprise. Peu importe donc la qualité du complice. Qu’il soit dirigeant, qu’il ait une autre qualité ou autre fonction dans l’entreprise. Il faut et il suffit que cette personne ait eu connaissance des éléments de l’infraction pénale reprochée à l’auteur principal et ait commis des actes positifs de manière personnelle. Le complice d’abus de biens sociaux doit donc savoir que les agissements du dirigeant étaient contraires à l’intérêt de la société. Le droit commun de la complicité est donc de mise ici. De manière très spectaculaire, la jurisprudence a étendu la notion de complicité de façon très large. En effet, il a été admis la condamnation d’un complice, membre d’un directoire, ayant eu connaissance des faits constitutifs du délit au moment de sa commission et n’ayant rien fait pour l’empêcher alors qu’il était légalement en mesure, de le faire. En outre, le recel d’abus de biens sociaux est aussi réprimé. Cela a été le cas dans un arrêt du 21 mars 2001. En l’espèce l’arrêt de la Cour d’appel attaqué a condamné un certain Iain X comme auteur d’abus de biens sociaux et un certain Olin X pour recel desdits biens. Pour la petite histoire, Iain X, Président Directeur Général de la société Y avait fait des avances en comptes courants à son frère Iain, dans une totale mauvaise foi et dans son intérêt personnel (celui de sauvegarder « sa réputation et celle de sa famille ainsi que la crédibilité du groupe… »). Les avances étaient ruineuses pour sa société car grevaient la trésorerie sociale. Olin X avait effectivement connaissance de la situation précaire de la société Y et savait que l’usage des avances étaient constitutifs d’abus. Il ne pouvait donc en aucun cas échapper à la poursuite pénale. La Cour de cassation a adhéré à la décision de la Cour d’appel.Le receleur est donc celui qui a profité des biens en connaissance du caractère délictuel des actes de l’auteur et dès lors que le délit d’abus de biens sociaux est constitué. La mauvaise foi s’explique donc par la connaissance du délit principal d’abus de biens sociaux commis par l’auteur principal.

Le problème des rémunérations excessives

                  Dans la pratique, le dirigeant est toujours rémunéré. Le problème qui subsiste est le montant de cette rémunération. Les difficultés existent, surtout lorsque la société traverse une phase difficile. Les tentations sont toujours très grandes pour le dirigeant d’aller piller la caisse sociale ou également de s’octroyer lui-même des rémunérations excessives. La jurisprudence relative à l’attribution de rémunérations excessives est très riche. L’arrêt du 9 mai 19733 en est une illustration. Pour pallier à la tentation d’attribuer des rémunérations excessives, un principe a été érigé, celui du « juste rémunération ». Cependant, le problème reste toujours d’actualité car ce principe est assez ambigü. Comment déterminer de façon très juste la rémunération du dirigeant ? On pourrait accepter que la rétribution du dirigeant soit proportionnelle à son travail, et d’autant plus au résultat de la société. Dans cet esprit, si la société périclite, il ne serait pas sage pour ce même dirigeant de recevoir des rémunérations excessives. Quoi qu’il en soit, par principe, le dirigeant n’est pas considéré comme un salarié de l’entreprise. Selon la jurisprudence, est répréhensible au titre d’abus de biens sociaux le fait pour le dirigeant de s’octroyer des rémunérations excessives, sommes qui devraient profiter plutôt à la société qu’à lui. Plus encore lorsque la société est en activité réduite ou qu’elle est dans un état où les capacités de trésorerie sont faibles. C’est le cas le plus fréquent de manifestation du délit d’abus de biens sociaux. Sans doute serait-ce dû au fait de la non soumission de cette convention entre la société et son dirigeant au régime des conventions réglementées ? Ce qui prouve bien que même les actes de disposition et non pas seulement les actes de dissipation ou de détournement sont réprimés par la loi. Dans ce cas, l’agent, en d’autres termes le dirigeant social, a disposé des sommes qui, normalement devraient rentrer dans le patrimoine social, à titre de rémunération. Le dirigeant pourrait aussi détourner les fonds sociaux pour s’octroyer des commissions excessives. Ces dernières sont excessives dès lors qu’elles sont injustifiées et dépassent le seuil de la « normalité » étant donné la mauvaise situation de l’entreprise et sa maigre capacité financière. L’abus est également constitué lorsque le dirigeant s’octroie des avantages en nature injustifiés, par le biais de deniers que la société doit bénéficier.

La nécessité de l’autorisation et du contrôle des associés pour certains actes

                 Les associés participent à la vie sociale, dans la prise de décision en se réunissant en Assemblée, qui est, dirions nous la forme normale des délibérations, sauf si les statuts prévoient autrement. En fonction des types de décision à prendre, un quorum et une majorité distincts sont requis. Les modalités de convocation aux Assemblées sont clairement définies par la loi. La méconnaissance par les dirigeants, des règles sur les convocations en Assemblée est passible de sanctions pénales. L’Assemblée est la réunion des associés. En principe, toutes les décisions collectives sont prises en Assemblée générale. Les actions confèrent aux le droit de participer aux décisions. Pour ce faire, les associés ont un droit de vote. Par principe, le nombre de voix correspond au nombre d’action ou de part détenue. Plus un associé a de part sociale, plus il a de voix. Dans la pratique, il n’est pas rare qu’une seule personne détienne la majorité. Le dirigeant, dans la direction de son entreprise est, dans certains cas, limité dans sa marge de manœuvre. Ceci dans le but de prévenir les actes qui seraient contraires à l’intérêt social afin de protéger la société et ses biens. De façon générale, dans les Sociétés Anonymes et les Sociétés A Responsabilité Limitée, il existe des conventions réglementées. Elles concernent les conventions « intervenues, directement, par personne interposée, entre l’un de ses gérants ou associés » et la société. Il en est de même de celles qui sont passées entre la société et une autre société dans laquelle un associé indéfiniment responsable, Gérant, Administrateur, Directeur Général, membre du Directoire ou du Conseil de surveillance, est simultanément Gérant ou associé de la Société A Responsabilité Limitée. Il s’agira alors de toutes conventions entre la société et l’un de ses dirigeants ou associés. Cependant la convention sur la rémunération du dirigeant n’entre pas dans cette catégorie. Les conventions relatives aux affaires courantes non plus, n’entrent pas dans cette classification. Ainsi, ces conventions, devront recevoir autorisation des associés pour pouvoir s’appliquer. Si cela n’a pas été le cas, ce seront l’associé ou le Gérant contractant ou même commissaire aux comptes qui engageront leurs responsabilités. La nullité de l’acte n’est pas ici admise comme solution. L’article 371 de la loi sur les sociétés commerciales dispose que « l’Assemblée Générale Ordinaire se prononce sur les conventions intervenues directement ou par personne interposée entre la société et l’un de ses gérants ou associés ». Les Assemblées prennent en général trois formes :
• L’AGO (Assemblée Générale Ordinaire) pour des décisions qui ne bouleversent pas les statuts
• L’AGE (Assemblée Générale Extraordinaire) pour décider la modification de certaines dispositions des statuts
• L’Assemblée spéciale
De façon exceptionnelle, des conventions sont carrément interdites. Il en est ainsi des conventions entre la société et les gérants ou associés dans le but de contracter des emprunts ou de se faire consentir par elle un découvert en compte courant ou de se faire avaliser par elle leurs engagements envers les tiers. Ces diverses formes de conventions sont érigées dans le but de prévenir les éventuels actes désavantageux pour la société. Si les conventions entre la société et ses dirigeants sont, réglementées, voire interdites ; c’est pour freiner la marge de manœuvre du dirigeant dans la conduite de la société, mais aussi pour faire participer les associés à la bonne marche de celle-ci.

Table des matières

INTRODUCTION
Partie 1- Le délinquant potentiel : le dirigeant social 
Chapitre 1- Autour du dirigeant social 
Section 1- La gestion de la société en bon père de famille
Paragraphe 1- Le dirigeant, mandataire social
A- Les auteurs principaux du délit d’abus de biens sociaux
B- Les cas de complicité et de tentative
1- La complicité
2- La tentative
Paragraphe 2- Le dirigeant de fait
A- Définition
B- La responsabilité du dirigeant de fait
Section 2- Les droits du dirigeant
Paragraphe 1-Les droits et obligations inhérents à son statut
Paragraphe 2- La rétribution du dirigeant social
A- La possibilité d’un mandat non rémunéré
B- Le problème des rémunérations excessives
Chapitre 2- Le contrôle des actes du dirigeant 
Section 1 – Les attributs des associés et actionnaires
Paragraphe 1- Le droit d’information et de communication
Paragraphe 2-La nécessité de l’autorisation et du contrôle des associés pour certains actes
Section 2- Les missions du commissaire aux comptes
Pargraphe1- La nomination du commissaire aux comptes
Paragraphe 2- Les missions proprement dites
A- L’obligation de vérification des comptes annuels
B- L’obligation de révélation des actes délictueux
Conclusion partielle
Partie 2- La violation du mandat social : L’abus de biens sociaux
Chapitre 1- La caractéristique du délit : la confusion de patrimoine 
Section 1- L’abus de biens sociaux, deux intérêts en conflit
Paragraphe 1- La primauté de l’intérêt personnel du dirigeant sur l’intérêt social
A- L’usage abusif des biens de la société
B- L’usage à des fins personnelles
Paragraphe 2- Le patrimoine de la société, le pouvoir et les voix
A- Les biens
B- Le crédit
C- Le pouvoir
D- Les voix
Section 2- L’impossible définition de la notion d’intérêt social
Paragraphe 1- La problématique de l’intérêt du groupe
A- Notion de groupe de société
B- Le délit d’abus de biens sociaux et groupe de sociétés
1- L’intérêt du groupe mis en exergue
2- L’exigence de contrepartie
a- La contrepartie matérielle
b- La contrepartie immatérielle
3- La rupture d’équilibre
Paragraphe 2- La particularité du délit d’abus de biens sociaux
A- Le risque abusif d’atteinte au patrimoine social
1- En quoi consiste le risque ?
2- Les applications pratiques
a-Un autre aspect de l’intérêt social : un usage du patrimoine social pour la commission d’une infraction
b-L’approbation ou le quitus de l’assemblée générale inopérant
B- Le délai de prescription du délit quasi indéfini
C- La répression du délit
1- L’action
a- L’action publique
b- L’action civile
2- Les sanctions
Chapitre 2- Appréciation comparative de l’abus de biens sociaux et des délits proches
Section 1- L’abus de confiance
Paragraphe 1- La nécessité d’un détournement abusif
Paragraphe 2- La particularité de l’abus de confiance au regard de l’abus de biens sociaux
A- L’objet du délit
B- Les auteurs du délit
Section 2- La banqueroute par détournement d’actif
Paragraphe 1- La différence entre abus de biens sociaux et banqueroute par détournement d’actif
A – L’abus de biens dans une entreprise en difficulté
B – L’intérêt social n’est plus remis en cause
Paragraphe 2 – Le régime de la banqueroute
A- Les sanctions
B- La tentative et la complicité
CONCLUSION FINALE

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