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Essais d’une distinction des marchés publics et des notions voisines
La réglementation au Mali distingue sans les qualifier les marchés publics et les délégations de service qui se subdivisent en concession de service public, en régie intéressée, en affermage, et le contrat de partenariat public-privé. La délégation de service public est définie au Mali comme étant le contrat par lequel l’autorité contractante confie la gestion d’un service public relevant de sa compétence à un délégataire dont la rémunération est liée ou substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation du service. Au sens du présent décret, les délégations de services publics comprennent les régies intéressées, les affermages, (l’opérateur de réseau) ainsi que les concessions de service public, qu’elles incluent ou non l’exécution d’un ouvrage.
Marchés publics et délégation de service public
Aux termes du décret malien n°08-485, les délégations de services publics comprennent les régies intéressées, les affermages, (l’opérateur de réseau) ainsi que les concessions de service public, qu’elles incluent ou non l’exécution d’un ouvrage.
La régie intéressée est un contrat par lequel une collectivité confie à un régisseur la gestion d’un service public (souvent les transports, la gestion de l’eau ou, les déchets) incluant tous les travaux d’entretien ou de gestion y afférent et qualifié de marché public ou de délégation de service public selon le mode de rémunération prévue au contrat.
L’affermage 85 est un contrat par lequel l’autorité contractante charge le fermier, personne publique ou privée, de l’exploitation d’ouvrages qu’elle a acquis afin que celui-ci assure la fourniture d’un service public, le fermier ne réalisant pas les investissements initiaux .
La concession de service public87 est un contrat par lequel une personne publique charge un opérateur privé ou public, le concessionnaire, d’exécuter un ouvrage public ou de réaliser des investissements relatifs à tel ouvrage et de l’exploiter en vue d’assurer un service public, soit uniquement d’exploiter un ouvrage ou des équipements publics en vue d’assurer un service public. Le concessionnaire exploite le service en son nom et à ses risques et périls en percevant des rémunérations des usagers de l’ouvrage ou des bénéficiaires du service concédé.
Le principe de la passation concurrentielle
Ce principe au cours de la phase de passation des marchés publics est lié au respect de l’obligation de publicité. Ces deux principes directeurs sont considérés par la doctrine comme des principes intangibles au même titre que les principes de liberté d’accès à la commande publique et de l’égal accès des candidats.
Ce principe impose que les marchés publics soient passés à travers la mise en concurrence des potentiels soumissionnaires ou candidats. La passation concurrentielle est un principe cardinal du droit communautaire transposé dans le droit interne des Etats membres de l’UEMOA. La directive UEMOA édicte que les Etats membres s’engagent à soumettre à des mesures de publicité ainsi qu’à des procédures de mises en concurrence la passation des marchés publics dont le montant est égal ou supérieur à un seuil fixé . Ce principe a été consacré par la réglementation malienne sur les marchés publics qui dispose que les marchés publics sont passés après mise en concurrence des potentiels contractants de l’administration par appel d’offres540. La passation concurrentielle s’érige implicitement en principe directeur dans la conclusion des marchés publics. En effet, la passation concurrentielle est l’essence même des contrats publics. Pour la doctrine, ce principe est déterminant et fondamental dans les marchés publics. Pour le Professeur Laurent Richer, la caractéristique fondamentale d’un marché public et l’origine de la qualification d’un contrat comme tel provient de son assujettissement l’obligation de mise en concurrence 541. Dès l’instant que ce principe est reconnu, les autorités de régulation et les juridictions devraient garantir son respect dans les procédures de passation des marchés publics.
A partir du moment où la mise en concurrence est obligatoire, l’acheteur public est contraint de définir ses besoins et de comparer diverses solutions ; le prestataire est incité à faire des efforts pour procurer la meilleure qualité au meilleur prix et pour améliorer la productivité » .
Le Mali transposant, le droit communautaire UEMOA des marchés publics dans sa réglementation a porté sa préférence aux modes concurrentiels de passation des marchés publics par rapport aux modes dérogatoires.
La préférence est donnée aux modes concurrentiels de passation des marchés publics. Les modes concurrentiels de passation des marchés publics sont des modes de passation qui respectent la règle de la passation concurrentielle et le principe de la transparence. Il ne faut pas confondre les modes de passation formalisés des marchés publics et les modes de passation des marchés à procédures adaptées.
Les modes de passation formalisés des marchés publics se distinguent de ceux des marchés publics de travaux, de fournitures et de services et de ceux des marchés publics de prestations intellectuelles. Les modes de passation formalisés des marchés publics de travaux, fournitures, services hors les marchés de prestations intellectuelles au Mali sont ceux qui doivent respecter toutes les dispositions prescrites par la réglementation en vigueur. Les marchés publics peuvent être passés soit par appel d’offres, soit par entente directe . Le recours à tout mode de passation autre que l’appel d’offres doit être exceptionnel, justifié par l’autorité contractante et être autorisé par la DGMP.
L’appel d’offres est la procédure par laquelle l’autorité contractante choisit l’offre conforme aux spécifications techniques, évaluée la moins-disante et dont le soumissionnaire satisfait aux critères de qualification. Cette procédure se conclut sans négociation sur la base de critères objectifs d’évaluation préalablement portés à la connaissance des candidats dans le dossier d’appel d’offres et exprimés en termes monétaires
L’appel d’offres peut être ouvert ou restreint. L’appel d’offres ouvert est la procédure par laquelle tout candidat qui remplit les conditions peut soumissionner c’est-à-dire qui n’est pas en état de faillite ou de liquidation des biens, n’a pas été exclu par une décision définitive en matière pénale, fiscale ou sociale ou par une décision de l’Autorité de Régulation ou n’a pa été condamné pour entente .
L’appel d’offres ouvert précédé de pré-qualification est adopté lorsque les travaux à réaliser, les équipements à livrer et les services à fournir revêtent un caractère complexe et exige une technicité particulière, l’appel d’offres ouvert est précédé de pré-qualification. L’examen de la qualification des candidats s’effectue exclusivement en fonction de leur aptitude à exécuter le marché de façon satisfaisante et selon les critères définis dans l’invitation à soumissionnaire545. Tous les candidats répondant aux critères de qualification sont admis à remettre une offre.
L’appel d’offres restreint est la procédure par laquelle seuls peuvent remettre des offres les candidats que l’autorité contractante a décidé de consulter. Il ne peut être procédé à l’appel d’offres restreint que lorsque les biens, les travaux ou services de par leur nature spécialisée ne sont disponibles qu’auprès d’un nombre limité de fournisseurs, d’entrepreneurs, de prestataires de services. Le recours à l’appel d’offres retreint doit être motivé et soumis à l’autorisation de la DGMP 546.
Les principes directeurs protecteurs des autorités contractantes
Il convient d’examiner les principes directeurs protecteurs des autorités contractantes au cours de la préparation de la passation (A) et les principes directeurs protecteurs au cours de la passation (B).
Les principes directeurs au cours de la préparation de la passation
Au Mali sont reconnus comme des règles fondamentales préalables à la passation des marchés publics, les principes de l’obligation de définition préalable des besoins, des autorisations budgétaires et la préparation des documents.
La détermination obligatoire des besoins est un préalable indispensable réaffirmé par le décret n° 08-45 / P-RM du 11 août 2008 portant procédures de passation, d’exécution et de règlement des marchés publics et des délégations de service public. Il s’agit d’obligations fondamentales :« La nature et l’étendue des besoins sont déterminées avec précision par les autorités contractantes avant tout appel à la concurrence ou toute procédure de négociation par entente directe. Le marché public ou la délégation de service public conclu par l’autorité contractante doit avoir pour objet exclusif de répondre à ces besoins »570.
Le choix de la procédure de passation à mettre en œuvre dépendant largement du montant et des caractéristiques des prestations à réaliser, la définition des besoins conditionne le déroulement ultérieur de la procédure et la bonne exécution du marché dans le respect de la bonne utilisation des deniers publics. La définition des besoins conditionne tout le processus de passation d’un marché public. La définition préalable des besoins est une phase essentielle qui doit être remise à sa vraie place. De l’analyse des besoins, découle l’objet du marché, les questions d’allotissement, de durée, de forme du marché, de prix ; de conditions d’exécution avec l’encadrement, voir l’interdiction éventuelle de variantes, du mode de passation des marchés publics, et du prix de la meilleure offre ou de l’offre le moins disant.
Quant à l’autorisation budgétaire préalable, le nouveau code des marchés publics du Mali Dispose : « Le lancement d’une procédure de passation d’un marché public est subordonné à l’existence de crédits budgétaires suffisants et au respect des règles organisant les dépenses des autorités contractantes » .
Ainsi la réglementation sénégalaise sur les marchés publics et les contrats administratifs n’a-t-elle pas considéré expressément ces principes comme étant des principes fondamentaux applicables aux achats publics. Au Sénégal, la conclusion d’un contrat susceptible d’engager les finances de la personne publique contractante est soumise à l’existence de crédits budgétaires suffisants et au respect des règles d’engagement des dépenses publiques . Les principes fondamentaux applicables aux achats publics sont entre autres une définition préalable des besoins par les acheteurs publics et l’existence de crédits suffisants conformément à l’article 17 précité. Le Décret portant code des marchés publics du Sénégal en son article 5 impose la définition préalable des besoins et la préparation des documents constitutifs des projets de marché par les services compétents de l’autorité contractante sous la responsabilité de la PRM. Pour la réalisation des études préalables et l’établissement des projets de marchés, il peut être fait appel au Sénégal à d’autres services techniques compétents de l’administration ou d’hommes de l’art. De même au sens des dispositions de l’article 6 du Décret précité, lors de l’établissement de leur budget, les autorités contractantes évaluent le montant total des marchés de fournitures par catégorie de produit, par catégorie de services et des marchés de travaux qu’elles envisagent de passer au cours de l’année concernée et établissent un plan de passation des marchés comprenant l’ensemble de ces marchés.
La définition préalable des besoins et sa transcription dans les cahiers des charges sont des préalables à toute passation de marchés publics. La définition des besoins devient un véritable principe fondamental de l’achat public. Le marché conclu par l’autorité contractante doit avoir pour objet exclusif de répondre aux besoins définis initialement. Cela implique que l’objet du marché ne saurait évoluer en cours de passation ou même d’exécution du marché : Le besoin défini initialement et la prestation obtenue du titulaire du marché doivent parfaitement correspondre.
La définition du besoin se fait par le principe du recours à des spécifications techniques nationales, communautaires ou internationales et par le principe du recours à la procédure dérogatoire. Le principe est le recours à des spécifications techniques nationales, communautaires ou internationales pour définir le besoin. La définition des besoins consiste en la détermination des spécifications techniques, des caractéristiques techniques de la prestation qu’on souhaite commander. Le recours à des spécifications techniques ne doit pas créer des obstacles injustifiés à l’ouverture du marché. L’expression des besoins doit rester neutre et ne peut, notamment, faire référence à un mode de fabrication particulier ou à une provenance ou origine déterminée, ou encore à une marque ou à un brevet, sauf à titre exceptionnel dans le cas où une description suffisamment précises et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible. Les spécifications techniques des travaux, fournitures et prestations de services sont définies par référence aux normes, agréments techniques ou spécifications nationaux ou communautaires, ou à défaut par référence à des normes ou agréments techniques ou spécifications internationaux .
Les principes directeurs au stade de l’exécution des marchés publics
Il peut être distingué les principes directeurs protecteurs de l’autorité contractante (Paragraphe I) et le principe du respect des stipulations contractuelles par les parties (Paragraphe II).
Les principes directeurs protecteurs de l’autorité contractante
Il convient d’analyser les principes protecteurs des biens publics (A) et le principe de l’efficacité de l’achat public (B).
Les principes directeurs protecteurs des biens publics
La protection des deniers publics est un principe fondamental dont la violation découle des fautes de gestion.
A travers, le principe fondamental de la protection des deniers publics, Il s’agit d’éviter le détournement de biens publics à travers des achats fictifs en vue d’assurer la protection des deniers publics. Si au Mali, la réglementation en vigueur dans le domaine des marchés publics ne fait pas mention expresse du respect de la protection des deniers publics, ce principe est sous-entendu tout au long de cette réglementation. Par contre dans certains pays comme le Sénégal, la protection des deniers publics est affirmée explicitement comme un principe fondamental applicable aux contrats d’achat passés à titre onéreux par les acheteurs publics . Le code des marchés publics français reconnait ce principe fondamental de la protection des deniers publics601. La doctrine abondante reconnait la protection des deniers publics comme un principe fondamental602 et intangible dans le domaine des marchés publics.
La Directive n°01/2009/CM/UEMOA portant code de transparence dans la gestion des finances publiques au sein de l’UEMOA en date du 27 mars 2009 insiste sur la gestion correcte des deniers publics. Il est précisé dans le préambule que l’argent public est au cœur de l’Etat de droit et de la démocratie, par conséquent la collecte et l’utilisation des fonds publics respectent les principes de l’Etat de droit : la légalité, la transparence, le contrôle normes et meilleures pratiques internationales. Le Sénégal a adopté une charte de transparence et d’éthique en matière de marchés publics suivant Décret n°2005-576 du 22 juin 2005. Le code des obligations de l’Administration au Sénégal prévoit que la définition préalable des besoins par les acheteurs publics et le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures et l’existence de crédits suffisants ont pour finalité d’assurer l’efficacité de l’achat public et la bonne utilisation des deniers publics605.
Les agents des autorités contractantes peuvent commettre les fautes de gestion suivantes : procurer ou tenter de procurer un avantage anormal à un candidat, manquer à l’obligation de planification et de publicité annuelle des marchés .
Les ordonnateurs de l’Etat et des autres organismes publics sont responsables en raison des fautes de gestion. L’article 80 de la Directive UEMOA portant loi de finances de 2009 énonce comme fautes de gestion les faits suivants : La violation des règles relatives à l’exécution des recettes et des dépenses de l’Etat et des organismes publics ; le fait pour une personne dans l’exercice de ses fonctions, d’octroyer ou de tenter d’octroyer à elle-même ou à autrui un avantage injustifié, pécuniaire ou en nature ; le fait d’avoir entrainer la condamnation d’une personne morale de droit public ou de droit privé chargée de la gestion d’un service public, en raison de l’inexécution tardive d’une décision de justice , etc.
LA TRANSFORMATION DU CADRE ORGANIQUE REALATIF AUX MARCHES PUBLICS
Sur le plan législatif une rupture s’est produite notamment avec l’adoption d’un nouveau dispositif législatif institutionnel relatif aux organes de la commande publique. Il s’agit notamment des nouvelles dispositions régissant les principales institutions en matière de la commande publique. Ce corpus législatif est issu de la transposition du droit communautaire des marchés publics au sein de l’espace UEMOA. Ce sont notamment la loi N°08-2008-022/ du 23 juillet 2008640 portant création de la Direction Générale des marchés publics et des délégations de service public abrogeant la loi N° 90-06/AN-RM du 19 février 1990 Portant création de la Direction Générale des Marchés Publics ; la loi N°08-023/ du 23 juillet 2008643 relative à l’Autorité de Régulation des Marchés Publics et des Délégations de Service Publics (ARMDS). Pour la première fois une telle institution est créée au Mali qui emboitera le pas au Cameroun644 et au Niger645. Des Directions régionales des marchés publics furent créées pour la première fois au Mali en 2009 . Plusieurs autres Décrets complémentaires furent adoptés, notamment le Décret N°08-481/P-RM du 11 août 2008 fixant l’organisation et les modalités de fonctionnement de la DGMP ; le Décret N°08-482/P-RM du 11 août 2008 fixant l’organisation et les modalités de fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics et des Délégations de Service Public ; le Décret N°09-687/P-RM du 29 décembre 2009 fixant les taux de la redevance de régulation des marchés publics et des délégations de service public, des produits des ventes des dossiers d’appels d’offres versés à l’Autorité de Régulation des Marchés Publics et des Délégations de Service Public et des Frais d’enregistrements des Recours non-juridictionnels.
La mutation de la Direction Générale des Marchés Publics
La DGMP est devenue la Direction Générale des Marchés publics et des Délégations de Service public (DGMP-DSP) avec un redimensionnement et la création pour la première fois des Directions Régionales des Marchés publics avec des missions nouvelles. La DGMP-DSP est un service central du Ministère chargé des Finances créée par la loi n° 08-022 du 23 juillet 2008. Elle a pour mission le contrôle de l’application de la réglementation sur les marchés publics674. A ce titre, elle est chargée de : Suivre et contrôler la passation des marchés publics et des délégations de service public ; d’émettre des avis, accorder les autorisations et les dérogations à la demande des autorités contractantes, dans les cas prévus par la réglementation ; d’assurer en relation avec l’autorité de régulation, à la constitution et à la gestion d’une banque de données sur les marchés publics et les délégations de service public ; de donner son avis sur les projets de textes législatifs et règlementaires relatifs aux marchés publics675.
La DGMP fait un contrôle a priori de la passation des marchés en donnant un avis préalable sur l’utilisation d’une procédure autre que l’appel d’offre ; examine juridiquement et techniquement les dossiers de pré-qualification d’appel d’offres et de consultation relatifs aux marchés ; émet un avis sur le rapport d’analyse des offres transmis par la commission d’ouverture des plis et d’évaluation des offres concernant les marchés publics ci-après : Les marchés dont la valeur estimée est égale ou supérieure à 25 millions pour les marchés de travaux, de fournitures et de services courants et à 15 millions pour les marchés de prestations intellectuelles tels qu’indiqués à l’article 9 du décret n°08-485 ainsi que les avenants aux dits marchés qui ont pour effet de porter le montant du marché au montant du seuil d’examen du dossier ; les marchés passés par appel d’offres restreint ou par entente directe676.
Si l’autorité contractante n’accepte pas les recommandations qui, le cas échéant auront été formulées par la DGMP, la décision finale relative à l’attribution du marché est prise :Par le Ministre des Finances pour les marchés dont la valeur estimée est égale ou supérieure aux seuils des marchés prévus à l’art 9 mais inférieur ou égal à 1 Milliard de F ; si l’autorité contractante n’accepte pas la décision du Ministre des Finances, le Conseil des Ministre prend la décision finale relative à l’attribution du marché ; par le Conseil des Ministres pour les marchés dont la valeur estimée est égale ou supérieur à 1 milliard de FCFA.
Sans préjudice des attributions de la DGMP prévues concernant le contrôle de certains actes postérieurs à l’attribution du marché, tout marché public fait l’objet de supervision de contrôle de suivi et de surveillance de son exécution technique, administrative et financière. Ces missions sont exercées conjointement par l’autorité contractante et la DGMP. Les différents cahiers des charges fixent les conditions et modalités de supervision, de contrôle, de suivi et de surveillance de l’exécution des marchés publics.
Il découle un redimensionnement de la DGMP-DSP par la création de la Sous-Direction Etude et Suivi qui assure le suivi de l’exécution administrative, technique et financière des marchés publics. A ce titre, celle-ci doit contrôler tous les chantiers de travaux et participer aux réceptions de travaux, de biens et services.
Avec le nouveau droit des marchés publics intervient, la déconcentration de la DGMP- DSP à travers la création des Directions Régionales des marchés publics . Avant la réforme, la DGMP n’était pas une structure déconcentrée au niveau régional en ce sens que le contrôle a priori des marchés publics étaient assurées au niveau régional et subrégional par les Directions Régionales du Contrôle Financier (DRCF) tant dis que les Directions Régionales du Budget (DRB) assuraient la passation lorsque le seuil ne dépassait pas 50 millions de FCFA. Les compétences techniques et humaines ne permettaient pas aux DRCF d’accomplir ces missions. C’est ainsi qu’avec la réforme, sont créées des Directions Régionales des Marchés publics et des délégations de service Public (DRMP-DSP), qui vont prendre le relais des DRCF pour le contrôle a priori des marchés, dont le seuil n’atteignait pas non plus 50 millions mais 250 millions de FCFA au niveau de la Région ou du District de Bamako, du cercle chef-lieu de Région et ses communes. Par contre, dans les autres cercles et leurs communes, le Délégué du Contrôle Financier procède au contrôle jusqu’au seuil de 50 millions pour les marchés de travaux, de fournitures et services courants et 30 millions pour les prestations intellectuelles. Dès que le seuil dépasse ces montants, la DRMP-DSP est compétente. Au niveau du District de Bamako et de ses Communes, la DRMP du District exerce le contrôle a priori lorsque le seuil atteint 250 millions pour les marchés de travaux, de fournitures et de services et 75 millions pour les marchés de prestations intellectuelles et cela même pour l’administration centrale.
Dans le cadre de la décentralisation, Il convient de distinguer les nouvelles missions des organes de contrôle a priori au niveau de la région, au niveau des cercles, au niveau des communes (hors District de Bamako), et au niveau du District et aux communes du Bamako.
D’abord, les règles particulières applicables à la Région sont les suivantes :
Les procès-verbaux de dépouillement de jugement des marchés des marchés de travaux, de fournitures et de services de montant égaux ou supérieur à 25 millions mais inférieur ou égaux à 250 millions sont approuvés par le DRMP-DSP ; les procès-verbaux de dépouillement et de jugement des offres des marchés de travaux, fourniture, et service de montants supérieur à 250 millions sont approuvés par le Directeur général des marchés publics et délégations des services publics ; les procès-verbaux (PV) de dépouillement et de jugement des offres pour les marchés de prestations intellectuelles de montants égaux ou supérieur à 15millions mais inférieur ou égaux à 75 millions sont approuvés par le Directeur RMPDSP ; les PV de dépouillement et de jugement des offres pour les marchés de prestations intellectuelles de montants supérieur à 75 millions sont approuvés par le DGMP-DSP.
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Table des matières
INTRODUCTION GENERALE
PREMIERE PARTIE : LA TRANSFORMATION DU DROIT DES MARCHES PUBLICS AU MALI
TITRE I : LE CONTEXTE HISTORIQUE DE L’EVOLUTION DU NOUVEAU DROIT DES MARCHES PUBLICS AU MALI
CHAPITRE I : LES INITIATIVES PRISES DANS LE CADRE MONDIAL ET SOUS-REGIONAL POUR REFORMER LE DROIT DES MARCHES PUBLICS CHAPITRE II : LES CHANGEMENTS INTERVENUS DANS LE CONTEXTE HISTORIQUE NATIONAL
CONCLUSION DU TITRE I
TITRE II : LA PORTEE DE LA TRANSFORMATION DU NOUVEAU DROIT DES MARCHES PUBLICS AU MALI
CHAPITRE I : LA TRANSFORMATION DU CADRE NORMATIF RELATIF AUX MARCHES PUBLICS
CHAPITRE II : LA TRANSFORMATION DU CADRE ORGANIQUE REALATIF AUX MARCHES PUBLICS
CONCLUSION DU TITRE II
CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE
DEUXIEME PARTIE : L’ANALYSE CRITIQUE DU NOUVEAU DROIT DES MARCHES PUBLICS AU MALI : LA QUASI INEFFICACITE DU NOUVEAU DROIT DES MARCHES PUBLICS AU MALI
TITRE I : LES INSUFFISANCES D’ORDRE TEXTUEL ET ORGANIQUE DU NOUVEAU DROIT DES MARCHES PUBLICS AU MALI
CHAPITRE I : LES INCOHERENCES DU CADRE NORMATIF DU NOUVEAU DROIT DES MARCHES PUBLICS AU MALI
CHAPITRE II : L’INACHEVEMENT DU NOUVEAU DROIT DES MARCHES PUBLICS AU MALI
CONCLUSION DU TITRE I
TITRE II : LES INSUFFISANCES D’ORDRE PRATIQUE
CHAPITRE I : LA DIFFICILE MISE EN PRATIQUE DU CHOIX DU MOINSDISAN
CHAPITRE II : LE CONTOURNEMENT DE LA REGLEMENTATION DES MARCHES PUBLICS A TRAVERS LES PRATIQUES FRAUDULEUSES
CONCLUSION DU TITRE II
CONCLUSION DE LA DEUXIEME PARTIE
CONCLUSION GENERALE
ANNEXES
BIBLIOGRAPHIE
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