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LE PROBLEME DE LA TRANSPOSITION DES ACTES ADDITIONNELS
La question centrale de la transposition, c’est l’application dans l’ordre juridique interne des normes édictées par les institutions communautaires dans l’exercice des compétences qu’elles tiennent du Traité de base.104. Les développements qui suivent sont inspirés du rapport du comité national de transposition du Sénégal. La transposition est l’opération par laquelle un Etat membre destinataire de la norme communautaire procède à l’adoption de toutes les mesures nécessaires à son incorporation effective dans l’ordre juridique national par les voies normatives appropriées. Elle exige, d’une part, l’insertion en droit national de l’ensemble du contenu normatif du texte communautaire et d’autre part qu’il soit procédé à la totalité des abrogations et modification nécessaires en vue d’assurer la meilleure articulation entre la norme nationale de transposition et le droit interne préexistant.
A cet effet, la transposition observe une procédure qui mérite d’être analysée et nous permettra dans une large mesure de faire le bilan en mi-parcours de l’état de la transposition et de nous imprégner d’avantage sur la question de la légitimité du droit positif des télécommunications de la CEDEAO. Le problème de la transposition se pose aussi bien au niveau de sa procédure (Paragraphe I) que de son état d’avancement (Paragraphe I).
LA PROCEDURE DE TRANSPOSITION
Le cadre réglementaire des télécommunications dans l‟espace CEDEAO fait obligation aux États membres de procéder à la transposition dans leur droit interne au plus tard deux ans après l‟entrée en vigueur des dits Actes105. Il faut signaler que cette décision est effective à 40 % (quarante pour cent) c’est-à-dire 06 (six) Etats membre à l‟heure actuel ont transposé les Actes Additionnel. L‟effectivité de la mise en place du marché commun des télécommunications nécessite l‟appropriation par les États membres de la réglementation communautaire contenue dans les Actes Additionnels du 19 janvier 2007106. Une telle appropriation passe par la procédure de la transposition qui est très connue dans le processus d‟intégration économique.
La transposition est plus connue quand il s‟agit de Directive ou Traité de base, alors qu‟ici, il s‟agit de transposer des Actes Additionnels, la difficulté tient à ce fait majeur. Le Traité, pour son application dans le territoire des États membre, suit une procédure spéciale de ratification et de réception. Par ce qui précède l‟Acte Additionnel pourrait suivre la même procédure. Chaque État membre doit prendre des mesures nécessaires pour adapter son droit national aux Actes Additionnels dans les deux ans de l‟entrée en vigueur107. De la même manière chacun des Actes Additionnels fait obligation aux États membres de communiquer à la commission dans les six mois de l‟entrée en vigueur un rapport d‟information sur la mise en œuvre des dits Actes Additionnels108. La procédure adoptée dans certains États membres notamment au Sénégal consiste à choisir les procédures et les pratiques de transposition appropriées en n‟y ajoutant aucune condition de nature à compromettre les objectifs des Actes Additionnels109.
Le comité national de transposition du Sénégal a dressé des tableaux de correspondance entre les actes additionnels et la réglementation nationale des télécommunications. Il a identifié et a abrogé dans le droit national, les dispositions contraires au droit communautaire. Il a identifié et a introduit dans le droit national, les dispositions du droit communautaire qui ne figurent pas dans le droit national110. Pour respecter les obligations du droit communautaire, le Sénégal a adopté la procédure indiquée en haut. Cette procédure est consignée dans les tableaux de correspondance du comité national de transposition du Sénégal. Les tableaux comparatifs des textes nationaux par rapport aux textes de la CEDEAO et de l‟UEMOA élaboré par le comité national de transposition du Sénégal. C‟est la méthodologie utilisée par le législateur sénégalais pour harmoniser sa législation sur les télécommunications avec celle de la CEDEAO. En date du 6 février 2008, les différents tableaux ont étés validé par le comité national, avant d‟être présentés à la rencontre d‟évaluation du travail à Lomé du 26 au 28 février 2008. Il faut signaler que ces tableaux ont permis d‟adopter la Loi n° 2011-01 du 14 février 2011 portant Code des Télécommunications du Sénégal.
La procédure adoptée par le comité national de transposition consistait à comparer les définitions de la réglementation nationale avec celles de la réglementation communautaire relative aux télécommunications, pour en fin transposer ce qui n‟existe pas dans le droit national ou compléter ce qui existe déjà dans le droit national. Cette procédure ne semble pas faciliter la mise en place d‟un droit des télécommunications identiques dans tous les Etats membres de la CEDEAO. Il convient à présent d‟examiner l‟état d‟avancement de la transposition pour boucler l‟étude sur la légitimité des sources du droit positif des télécommunications de la CEDEAO.
L’ETAT D’AVANCEMENT DE LA TRANSPOSITION
Depuis l‟adoption, en janvier 2007, les Actes Additionnels portant réglementation des télécommunications et des TIC, la CEDEAO a apporté un soutien accru aux Etats membres au titre de la transposition des Actes Additionnels de la Communauté dans leur Législation nationale. De même, il y a lieu de signaler la CEDEAO, l‟UIT et l‟Union Européenne ont apporté un soutien particulier au Bénin, à la Côte d‟Ivoire et au Libéria dans le cadre du processus de transposition Concernant l‟état d‟avancement de la transposition, il y a de véritable retards s‟expliquant très certainement par le peu d‟intérêt que les autorités accordent à cette réglementation, la méconnaissance du droit communautaire par les parties prenantes du secteur et, peut-être, par le fait que les opérateurs historiques se contentent de la situation actuelle qui leur est favorable111. La CEDEAO en toute lucidité avait reporté en février 2010, la date puis au 31 janvier 2011 la date limite de la transposition. Cette décision a été prise lors de la septième réunion des Ministres de la CEDEAO chargés des télécommunications et des TIC, organisée à Praia (Cap Vert) en octobre 2008112. A l‟heure actuelle, le niveau d‟exécution de la transposition varie d‟un État à un autre. Le constat est que la transposition tarde à se réaliser.
L‟état de la transposition en avril 2008, au Burkina Faso une commission a été créée, une nouvelle loi a été élaborée et a été envoyé à la commission de la CEDEAO pour examen. Dans ce pays la transposition a eu un début d‟exécution, le droit communautaire a été pris en compte. Au Cap Vert, une loi nationale a été adoptée et envoyée à la commission de la CEDEAO pour examen. Au Sénégal le comité national de transposition avait terminé son travail depuis janvier 2010 mais ce sont les autorités compétentes qui tardaient de valider les propositions. Une loi portant le nouveau code des télécommunications est votée par l‟Assemblée Nationale en février 2011 et a fait l‟objet d‟une transmission à la commission de la CEDEAO. La Cote D’Ivoire n‟avait pas trouvé un consensus sur le projet de loi, mais finalement elle a trouvé un consensus en 2009 et une nouvelle loi a été en cour d‟élaboration.
La transposition des actes adoptés par la CEDEAO sur les télécommunications pose problème pour les États membres. Il a été fixé la date du 19 février 2009 comme date butoir pour les États, mais devant les difficultés de cette transposition, le délai a été poussé au mois de février 2010. A ce jour nous nous sommes rendus compte que le travail n‟avance pas au niveau de certains pays, or, on est à la fin même de la date fixée.
En mai 2010, cinq (5) Etats membres ont transposé les Actes Communautaires dans leur Législation nationale puis six (06) en 2011 tandis que sept (7) ont leurs projets de lois déposés auprès de l‟Assemblée nationale ou du Gouvernement et deux se trouvent à différentes phases du processus de préparation des projets de lois.
Au total selon Raphaël KOFFI113, seul six (06) États ont finalisé le processus de transposition des Actes Additionnels relatif au marché commun des télécommunications dans l‟espace CEDEAO. Il s‟agit du Cap Vert, du Sénégal, du Burkina Faso, de la Gambie, de la Sierra Leone et de la Cote d‟Ivoire sur les 15 pays que compte la CEDEAO.
Au moment où, nous terminons la rédaction de cette étude, nous avons saisi par courriel l‟autorité en charge de la réglementation des télécommunications au niveau de la CEDEAO et le responsable de la cellule nationale de la CEDEAO au Sénégal, dans le but Directeur du Télécommunications / Responsable de la Division Télécommunication de la CEDEAO. de savoir l‟état exhaustif des pays qui ont transposé les Actes Additionnels mais aucune réponse ne nous a été servie dans ce sens. Pour la CEDEAO, ce retard constaté dans la transposition des Actes Additionnels sur les télécommunications est lié à un manque de volonté politique des autorités chargées de la réglementation des télécommunications au niveau national des pays respectifs114.
La première difficulté du retard de la transposition, s‟explique par le fait que, les pays membres ne pourront pas s‟engager par des réformes sans la volonté des politiques. Ils appartiennent aux structures qui définissent la politique des télécommunications au niveau national d‟impulser la transposition115. La seconde difficulté est liée au retard des activités du comité régional de suivi de la transposition car ce comité s‟est signalé timidement depuis sa mise en place, il vient récemment de démarrer ses activités116.
Nous notons aussi un manque d‟implication forte des autorités en charge de la Réglementation et le sous-effectif du personnel de la CEDEAO et de l‟UEMOA. Pour résoudre ces problèmes relatés ci-dessus, les autorités de la CEDEAO ont posé différentes solution notamment le renforcement de l‟appui technique et financier aux Etats Membres, une campagne de sensibilisation dans les Etats Membres et le renforcement des capacités de tous acteurs.
Dans le cadre de la transposition des textes communautaires de la CEDEAO, on note un manque criard de volonté politique de la part des chefs d’États. Par ailleurs la question se pose de savoir les États croient-ils à l‟intégration juridique? Il faut noter que celle-ci est possible que par une réglementation uniforme dans la quasi-totalité des domaines de compétence de la CEDEAO, c‟est le rôle du droit communautaire donc l’édiction de règlement est imminente pour résoudre définitivement cette problématique.
Nous avons constaté que l‟autorité compétente a bien pris les Actes Additionnels et la procédure requise n‟a pas été totalement respectée, c‟est pourquoi le problème de la légitimité des sources du droit positif des télécommunications de la CEDEAO se pose encore. C‟est pour ces raisons, que nous avons proposé de nouvelles sources qui pourront dans une large mesure résoudre le problème.
UNE MEILLEURE LEGIMITE PAR LE REGLEMENT.
Pour construire un marché commun, le choix de l‟instrument juridique communautaire est déterminant117. Il semble que les autorités de la CEDEAO n‟ont pas pris le soin d‟étudier minutieusement cette donne. En effet, elles ont choisi un instrument juridique qui ne serait pas en mesure de mettre en place un marché commun des Télécommunications118. Il nous semble que l‟instrument juridique idéal pour construire un marché commun est le Règlement communautaire. Les règlements communautaires sont largement moins nombreux, mais ont une certaine importance119. Partant de ce qui précède, l‟examen de la légitimité des sources idéales, nous conduit à préconiser l‟édiction de règlement Communautaire (Section I) tout en élucidant sa procédure d‟adoption (Section II).
LE REGLEMENT COMMUNAUTAIRE
Au sens du droit public, un règlement est une disposition prises par certaines autorités administratives, auxquelles la Constitution donne compétence pour émettre des règles normatives. Tels sont les décrets du Président de la République et les arrêtés pris par les Ministres du Gouvernement, les préfets, les sous-préfets et les maires des communes, dans la limites de leurs attributions. Le mot « Règlement intérieur » désigne aussi le document par lequel une autorité publique ou privée, par exemple la direction d’une entreprise, fixe des règles de gestion ou d’administration ou des prescriptions qui doivent être suivies par les salariés ou une catégorie d’entre eux.
En Droit communautaire, le Règlement constitue l’instrument juridique par lequel se manifeste le pouvoir législatif de la Communauté. Il se caractérise par sa portée générale et la circonstance qu’il est directement applicable fait qu’il s’insère dans les ordres juridiques des États de la Communauté qui sont contraints de prendre toutes les mesures de droit interne que nécessite son application. Ils sont obligatoires en tous leurs éléments, se distinguant ainsi des directives, des avis et des recommandations. Le Droit communautaire distingue les règlements de base et les règlements d’application, ces derniers pouvant être contrôlés et annulés en cas de violation des premiers.
Le caractère obligatoire du règlement exclut toute norme des États membres qui pourrait l’affaiblir. Il nous semble que le Règlement Communautaire constituerait l’instrument normatif le plus efficace pour la Communauté. A cet égard nous examinons dans un premier temps les caractéristiques du Règlement (Paragraphe I) et dans un second temps les fonctions du Règlement (Paragraphe II).
RAPPEL DES CARACTERISTIQUES DU REGLEMENT COMMUNAUTAIRE
En cherchant dans les textes, dans la jurisprudence de la CEDEAO et dans d‟autres Organisations d‟Intégration Africaines, nous nous sommes rendu compte que la définition des caractéristiques du règlement y est absente. Le vocabulaire juridique de Gérard Cornu120 défini caractéristique comme ce qui caractérise, qui est un des traits dominants. Ce qui constitue la particularité, le caractère distinctif de quelqu’un ou de quelque chose, par exemple les caractéristiques d’une nouvelle moto121. Partant de cette définition nous cherchons les caractères qui distinguent le règlement aux autres actes communautaire, et elle nous permettra aussi de démontrer dans quelle mesure le Règlement constitue la source idéale du marché commun des télécommunications dans l‟espace CEDEAO. Le Droit Communautaire de la CEDEAO a énuméré juste le Règlement comme étant un acte de la communauté et le Conseil des Ministres est l‟autorité compétente à le prendre. De ce constat, nous sommes obligés de faire du droit comparé pour mieux expliquer les caractéristiques du règlement communautaire . Pour justifier ce choix, nous rapportons la citation de Malraux dans les voix du silence qui disait « nous ne pouvons sentir que par comparaison. Quiconque connait Andromaque ou Phèdre sentira mieux ce qu‟est le génie français en lisant le songe d‟une Nuit d‟Eté qu‟en lisant toutes les autres tragédies de Racine. Le génie grec sera mieux compris par l‟opposition d‟une statue grecque à une statue égyptienne ou asiatique, que par la connaissance de cent statues grecque »122.
Si on applique cette formule au droit, cela revient à dire qu‟on comprendra mieux la science juridique d‟un pays en l‟opposant avec une science juridique d‟un autre pays étranger. De ce fait, le droit comparé représente l‟un des efforts les plus intéressants pour donner à nouveau aux sciences juridiques le sens de l‟universel et c‟est pourquoi on peut dire que c‟est une science humaniste123 ou parler de sa fonction internationale124 ou encore souligner qu‟il est un facteur de compréhension entre nations125.
90. A cet égard, on va faire appel au droit communautaire de l‟Union Européenne. L‟intégration économique au sein d‟un marché commun, repose sur la libre circulation des marchandises, la libre circulation des personnes et la libre circulation des capitaux, impose une uniformité d‟interprétation et d‟application. Il faut sans discrimination, que tous les opérateurs économiques se trouvent investis des mêmes droits et soumis aux mêmes obligations.
LES RÈGLES DE VISA ET DE MOTIVATIONS DU RÈGLEMENT COMMUNAUTAIRE.
Concernant la procédure d‟adoption du règlement communautaire, les Traités et les textes subséquents n‟ont pas mentionné expressément les règles de procédure. C‟est pour cette raison, qu‟on est intéressé aux différentes attributions des Institutions de la CEDEAO pour retracer la procédure d‟adoption du Règlement. Pour édicter un Règlement communautaire, l‟observation d‟une certaine formalité est requise à cet effet. D‟abord, le comité technique spécialisé en la matière doit être saisi au préalable et ce dernier fera une proposition de projet de Règlement142. Ensuite, le conseil des ministres se saisit du projet et en fin procède à l‟adoption soit avec des amendements soit sans amendements143.
Toutefois, au niveau de l‟Union Européenne, la procédure d‟adoption est prévue par les textes. Nous examinons à présent ces règles de visa et de motivation. Les règles de visa consiste dans les actes pris par les Institutions, dès les premières lignes, il y a la formule « vu le… ». Il s‟agit donc de viser quelque chose de particulier144. Les visas renvoient à deux types de références, d‟une part, la base juridique de l‟acte, qui est en général l‟article d‟un Traité et d‟autre part, les propositions et les avis qui ont été recueillis et formulés avant l‟adoption de l‟acte.
A titre illustratif dans le Règlement communautaire de l‟Union Européenne145 de même que dans le Règlement de la CEDEAO et de l‟UEMOA, il est facile de reconnaître les visas. La base juridique du règlement au niveau de l‟Union Européenne est donc le Traité, alors que la proposition émane de la Commission, les avis du Parlement et du Comité économique et social. Pour ce qui est de la règle de motivation de l‟acte, elle oblige l‟auteur de l‟acte à motiver celui-ci. Cette règle découle du principe général de bonne administration. Cette exigence de motivation au niveau national est cependant interprétée plus ou moins vigoureusement selon les cas par le juge. Ici encore, la sanction du défaut de motivation va jusqu‟à annulation de l‟acte par le juge. Pour ce qui est, encore une fois, du règlement n°2679/98 du 7 décembre 1998 de l‟Union Européenne, une liste en huit points semble motiver l‟acte. En droit communautaire de la CEDEAO, cette condition n‟a pas fait expressément l‟objet d‟une réglementation. Peut-on prévoir l‟obligation de motivation au niveau communautaire en ce qui concerne le règlement ? Pour répondre à cette question nous allons examiner d‟abord la motivation selon le droit administratif national pour avoir une idée de la faisabilité au niveau communautaire.
En niveau national, les décisions administratives sont généralement écrites et explicites, mais elles peuvent être verbales et implicites. Le silence gardé par l‟administration peut en effet valoir rejet au bout de deux mois ou acceptation dans certain délais146. Certaines formalités sont obligatoires, il existe donc des formalités substantielles dont l‟absence entraine l‟annulation et des formalités non substantielles dont l‟absence n‟entraine pas l‟annulation. La motivation consiste pour l‟auteur de l‟acte à indiquer dans la décision, les motifs qui l‟ont conduite à la prendre. C‟est donc la manifestation interne des motifs qui sont des éléments de légalité interne.
En outre, la jurisprudence a limité l‟obligation de motivation en accordant aux autorités administratives le bénéfice de l‟urgence ou encore celui du secret. Ainsi, en cas d‟urgence, elle a le droit de ne pas motiver ses décisions, de même qu‟en cas de secret médical ou de la défense nationale. Aussi, d‟autres limitations existent : la délibération d‟un jury n‟est par exemple pas sujette à motivation.
Cependant, l‟intéressé peut demander à l‟auteur de la décision, dans un délai de deux mois, les motifs de celle-ci, qui doivent être transmis dans un délai d‟un mois, c‟est cela qu‟on appelle recours gracieux ou administratif. Peut-on transposer les règles relatives à la motivation consacrées par le droit administratif au niveau national dans le droit communautaire notamment en matière de Règlement communautaire ? Dans certains actes communautaire notamment Décision c‟est déjà fait mais tel n‟est pas encore le cas concernant le Règlement communautaire au niveau de la CEDEAO. A notre sens, l‟obligation de motivation nous semble inutile au niveau communautaire au moins en ce qui concerne le règlement, par contre le visa et la signature sont nécessaires. Cela nous semble vrai, car si tel était le cas, la particulière victime d’une décision par le défaut de motivation pourrait attaquer l’acte devant le juge communautaire. Cela rendrait vulnérable et décrédibilise par ailleurs le droit communautaire notamment le Règlement communautaire qui est par essence nous semble être la norme communautaire la plus efficace.
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Table des matières
INTRODUCTION
PREMIÈRE PARTIE: LA LEGITIMITE DES REGLES JURIDIQUES DE MISE EN PLACE DU MARCHE COMMUN DES TELECOMMUNICATIONS DANS L’ESPACE CEDEAO.
TITRE I: LA LEGIMITE DES SOURCES DU DROIT DES TELECOMMUNICATION DANS L’ESPACE CEDEAO
CHAPITRE I: LA LEGITIMITE DES SOURCES DU DROIT POSITIF SECTION I: LES ACTES ADDITIONNELS
SECTION II : LE PROBLEME DE LA TRANSPOSITION DES ACTES ADDITIONNELS
PARAGRAPHE I : LA PROCEDURE DE TRANSPOSITION
PARAGRAPHE II : L‟ETAT D‟AVANCEMENT DE LA TRANSPOSITION
CHAPITRE II : UNE MEILLEURE LEGIMITE PAR LE REGLEMENT
SECTION I : LE REGLEMENT COMMUNAUTAIRE
SECTION II: LA PROCEDURE D‟ADOPTION DU REGLEMENT COMMUNAUTAIRE
TITRE II : LA LEGIMITE DU CONTENU DU DROIT POSITIEF DES TELECOMMUNICATIONS DE L’ESPACE CEDEAO
CHAPITRE I : LA LEGITIMITE DES PRINCIPES
SECTION I : LA LEGITIMITE DES PRINCIPES DE BASE
SECTION II : LA LEGITIMITE DES PRINCIPES GENERAUX
CHAPITRE II: LA LEGITIMITE DES INSTITUTIONS REGIONALES ET NATIONALES
SECTION I : LA LEGITIMITE DES AUTORITES REGIONALES.
SECTION II : LA LEGITIMITE DES INSTITUTIONS NATIONALES DE REGULATION
DEUXIEME PARTIE: LA SECURITE JURIDIQUE DANS LA MISE EN PLACE DU MARCHE COMMUN DES TELECOMMUNICATIONS DANS L’ESPACE CEDEAO
TITRE I: LA SECURITE JURIDIQUE DES INVESTISSEURS
CHAPITRE I : AMELIORATION DES PRINCIPES DE BASE DES ACTES ADDITIONNELS
SECTION I : LA MEILLEUR PRISE EN CHARGE DES INTERETS DES INVESTISSEURS
SECTION II: LA MEILLEURE PROTECTION DES USAGERS
CHAPITRE II: AMELIORATION DES PRINCIPES GENERAUX DES ACTES ADDITIONNELS
SECTION I: ALLEGEMENT DES CONDITIONS D‟ENTREE DANS LE MARCHE COMMUN DES TELECOMMUNICATIONS
SECTION II: SANCTION CONTRE LES ETATS MEMBRES ET LES AUTORITES NATIONALES DE REGULATION EN CAS DE VIOLATION DU DROIT DES TELECOMMUNICATIONS
TITRE II: LA SECURITE JURIDIQUES DES CONSOMMATEURS DANS LA MISE EN PLACE DU MARCHE COMMUN DES TELECOMMUNICATIONS DANS L’ESPACE CEDEAO
CHAPITRE I : L‟INDEPENDANCE DES AUTORITES NATIONALES DE REGULATION
SECTION I: RESPECT DES CRITERES D‟INDEPENDANCE
SECTION II: DOTER LES AUTORITES DE REGULATION, D‟UN VERITABLE POUVOIR.
CHAPITRE II: COOPERATION ENTRE LES ACTEURS DU SECTEUR
SECTION I: LES DOMAINES DE COOPERATION
SECTION II: LA COOPERATION ENTRE OPERATEURS
CONCLUSION DE LA DEUXIEME PARTIE
CONCLUSION GENERALE
-INDEX ALPHABETIQUE
GLOSSAIRE
BIBLIOGRAPHIE
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