La reconnaissance juridique de la pratique du montage contractuel

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La présence d’une clause d’indivisibilité des contrats

Pour élaborer leur montage contractuel et le mettre à l’abri de toute contestation ultérieure, les intervenants avisés prévoient très souvent des clauses qui stipulent l’indivisibilité des différents actes qui le composent ; l’existence de ces stipulations contractuelles au moment de la formation n’est guère surprenante et ne relève nullement d’un fait de génie car c’est tout ce qui fait l’intérêt d’un montage. Cependant, cela peut se trouver désavantageux pour une partie en cours d’exécution du contrat208. La défaillance dans la formation ou l’exécution d’un seul des actes devra alors se répercuter sur tous les autres du montage et le juge qui tranche en ce sens ne peut être critiqué car faisant une application fidèle de la volonté des parties209 dont nous estimons avoir déjà montré la force.
Le constat fait état, dans la jurisprudence, de la récurrence des décisions dans lesquelles les juges donnent plein effet aux stipulations d’indivisibilité pour permettre à des parties de sauver leurs montages ; l’une d’entre elles210 attirera notre attention en raison des termes très tranchés que les juges utilisent pour considérer que la volonté des parties doit toujours être privilégiée.
Dans ce cas d’espèce211, les juges de la juridiction supérieure ont retenu une indivisibilité de deux contrats en se référant à une stipulation d’un contrat d’adhésion au réseau téléinformatique qui impliquait une liaison avec le contrat de location ; d’ailleurs, les juges de la Cour de cassation, forts de leur position, ont soutenu qu’ « ainsi, la cour d’appel, qui a retenu que les pharmaciens s’étaient engagés envers les bailleresses successives en considération des prestations promises par la société DCM et que les sociétés Central Financement et Multibail le savaient, et qui n’était pas tenue de répondre aux conclusions inopérantes, invoquées par la seconde branche, dès lors qu’elle fondait sa décision sur l’indivisibilité conventionnelle et non sur leur indivisibilité objective, a légalement justifié sa décision ».
99. Cette solution, s’agissant de l’option entre les critères objectif et subjectif de l’indivisibilité contractuelle, est des plus explicites et tranchées qui puisse exister ; les juges ont clairement précisé que l’indivisibilité découlait non pas des éléments objectifs de l’opération considérés comme inaptes par la partie demanderesse à la créer, mais plutôt d’une manifestation explicite en ce sens, matérialisée par des éléments extérieurs en l’occurrence une clause d’indivisibilité.
Force est de constater que c’est une conception volontariste du contrat, plus précisément des conventions ici, qui domine dans beaucoup de décisions ; en effet, le critère subjectif qui traduit l’implication consciente des parties au montage est important tant du point de vue de la théorie générale des contrats avec comme justification la suprématie de certains dogmes fondamentaux212 que du point de vue de la logique213 et du bon sens214.

Pour la consécration de l’indivisibilité comme critère légal de reconnaissance du montage contractuel

Pour que la pratique des montages contractuels puisse se développer, il faudrait des règles juridiques stables pour la définir et encadrer son régime juridique. Même si comme nous le pensons254, l’indivisibilité contractuelle est un élément approprié et fiable de définition et de reconnaissance de cette pratique, elle ne semble pas emporter la conviction de tous les auteurs. Il apparaît que les objections soulevées à l’égard de son utilisation très fréquente par la jurisprudence, s’agissant de la détermination du lien unissant les différents éléments d’un ensemble de contrats, aient eu raison de sa pertinence. Dans le projet de réforme du droit des contrats ne subsiste que l’indivisibilité des obligations255 comme le prévoyait le Code civil français.
Notre entreprise est de convaincre de sa pertinence ; tâche ne peut être plus difficile ; nous en sommes consciente. Mais l’enjeu est de taille256. L’indivisibilité et, plus précisément, son utilisation comme élément de reconnaissance du montage inspirent pour beaucoup méfiance et rejet. Telle n’est pas notre position. Bien au contraire, nous sommes d’avis qu’il faille la maintenir pour deux raisons fondamentalement.
La première est que l’indivisibilité s’impose comme une nécessité dès l’instant où les autres instruments de liaison expérimentés257 n’ont pas donné grande satisfaction. Le montage contractuel est caractérisé par une pluralité d’actes juridiques unis par un lien indéfectible qui fait qu’ils convergent vers un même but. Se dresse alors l’exigence de percer ce lien qui fait que ces actes ne puissent être séparés. Mais alors quel terme autre que l’indivisibilité258 peut traduire cette relation? Même si comme le pense le Professeur Jean Carbonnier259 elle se présente comme une « simple impression » du fait qu’elle se ressent plus qu’elle ne se définit, elle serait alors une impression reposant sur un socle solide constitué par ce « fil connecteur » dont l’absence conduit à la négation de l’existence du montage contractuel. Une succession de contrats ou une superposition de contrats ne nécessite pas une indivisibilité. Mais c’est tout le contraire de l’ensemble, plus exactement du montage, qui se résume en un mot : « interconnexion » de différents actes indispensables à sa réalisation.
La seconde ne passe pas sans apporter une réplique aux idées avancées selon lesquelles il existe une absence de coïncidence entre l’indivisibilité contractuelle et celle prévue par le Code civil français en ses articles 1217 et suivants.
D’abord, la tentation est forte de penser que, parce l’indivisibilité n’est pas légalement prévue, elle ne peut servir de fondement adéquat au montage contractuel. Or, le droit ne se limite pas aux règles légales ; si tel était le cas, il resterait statique260 et ne pourrait nullement prétendre encadrer, car là est son rôle, les sociétés avec l’évolution incessante de leurs besoins et de leurs pratiques. Le droit prétorien n’est pas une notion vide de contenu.
Par ailleurs, si d’aucuns pensent que l’indivisibilité contractuelle souffre du fait qu’elle ne correspond pas à l’indivisibilité des obligations, nous sommes d’avis qu’on la laisse se construire en dehors des obligations, car associée aux contrats, elle est bien en mesure de traduire une réalité concrète, en l’occurrence l’ensemble contractuel.
Jean Baptiste Seube dénonce, comme nous, cette tendance à considérer que toute notion doit être justifiée à travers une disposition légale : « on est alors contraint de regretter cette survivance anachronique d’une mentalité légaliste qui se croit tenue de rattacher toute institution juridique à une disposition légale… ». Nous partageons totalement sa remarque ; si l’on devait réfléchir ainsi, on n’admettrait l’indivisibilité que si elle était prévue par un texte ; mais alors qu’est ce qui changerait en elle substantiellement ? Assurément pas son contenu. Et pourtant, les mêmes auteurs qui la rejetaient ne l’accepteraient que parce qu’elle serait désormais prévue par la loi alors que rien dans son contenu n’aurait changé. Nous qualifions cette attitude de « légèreté » car ce n’est pas toujours la loi qui renferme la solution la plus parfaite ; bien au contraire, la doctrine et la jurisprudence ont pour rôle d’aller au-delà des textes et d’aider à leur compréhension et leur amélioration.
L’indivisibilité contractuelle, qu’elle soit légale ou pas, rend bien compte de la situation du montage contractuel. Il ne faut pas penser que l’absence de codification soit un moyen pour le juge de la manipuler au point d’arriver à des solutions parfois arbitraires. Même s’il est reconnu qu’elle est malléable au point de pouvoir s’associer à beaucoup de notions, sa définition n’en changera pas pour autant ; elle sera toujours fondamentalement « quelque chose qui n’est pas susceptible de division ». Ce qui différencie l’indivisibilité de l’économie de l’opération en tant que toutes deux, notions contestées, est que la première aura toujours le même sens alors que la seconde a le désavantage de signifier plusieurs choses à la fois261.

Les caractéristiques de l’interdépendance contractuelle

« Sont interdépendants les contrats concomitants ou successifs dont l’exécution est nécessaire à la réalisation de l’opération d’ensemble à laquelle ils appartiennent » ; ainsi se présente l’article 13. Deux idées fondamentales sont perceptibles et mises en exergue à travers la lecture de ce texte ; il est, en effet, mis l’accent sur les caractères que doivent revêtir les différents contrats d’un ensemble contractuel d’une part, et d’autre part, sur l’opération à laquelle ils concourent. Cette division textuelle bipartite nous conduit logiquement à relever les contrats concomitants ou successifs (1) et l’exécution nécessaire à la réalisation de l’opération (2).

Les contrats concomitants ou successifs

Le contrat unique, isolé, est la figure contractuelle par excellence ; aussi, les règles du Code civil français et du COCC n’ont été élaborées que pour s’appliquer à ce schéma contractuel. Cependant, la doctrine a fait découvrir et a théorisé vers les années 1970 une nouvelle figure contractuelle : les groupes de contrats272 dont la caractéristique principale est axée autour de la combinaison d’une pluralité d’actes juridiques au sein d’une même opération. Cette pluralité peut se révéler sous plusieurs formes; l’avant projet vise, lui, les contrats concomitants (a) ou les contrats successifs (b).

L’exécution nécessaire à l’opération

Le montage contractuel est défini plus généralement comme « la combinaison d’actes juridiques ordonnés et interdépendants »291. Didier Poracchia le considère comme un ensemble d’actes juridiques finalisés, plus exactement comme un assemblage d’actes juridiques, en principe indivisibles, définis dans un contrat-cadre qui, fixant le principe de ces actes et la manière de les agencer, oblige les parties à les former en vue de la réalisation d’une opération déterminée292. Ces définitions, à notre avis, illustrent et coïncident avec l’exigence ci-dessus soulevée. En effet, le montage contractuel est bien une opération dans laquelle il est regroupé des actes juridiques indispensables les uns pour les autres afin d’arriver au but initialement projeté. Ce sont les différents contrats qui convergent, en fait, vers une opération unique plus vaste qu’est le montage. Et si l’accent est mis sur leur nécessaire exécution, c’est tout simplement parce que l’absence d’un seul des contrats paralyse la réalisation effective du montage293. Aussi, la nécessité dans l’exécution doit être caractérisée (a) autant que la nature de l’opération visée doit être spécifiée (b).

L’insuffisance notoire du texte : l’omission du critère subjectif

L’importance du critère subjectif dans la réalisation d’une opération d’ensemble de contrats, plus précisément en ce qui concerne les montages de contrats, doit être rappelée même si de nombreux développements y ont été consacrés311. L’union du destin de plusieurs actes juridiques ne peut s’affranchir de l’exigence d’un critère d’ordre subjectif, plus précisément la volonté des parties. Le principe en droit des contrats étant la relativité des conventions, il faut alors une réelle volonté de lier des contrats qui en principe doivent être indépendants ; ce n’est qu’à la volonté des parties au contrat, en dehors bien entendu de l’existence d’une disposition expresse en ce sens, que le droit donne le pouvoir de lier des actes juridiques distincts tant dans leur formation que dans leur exécution.
Mais alors pourquoi dans le texte de l’article 13 n’est-il point possible de percevoir, ou tout au moins déduire, un terme ou une notion pouvant plus ou moins être lié à ce critère subjectif ? Tous les éléments utilisés à savoir les contrats concomitants ou successifs, l’exécution nécessaire et l’opération visée, ont une connotation objective. En effet, les contrats concomitants ou successifs sont par excellence la composante matérielle de l’opération qui elle, en constitue le support matériel, objectif ; quant à l’exécution nécessaire, elle constitue le lien objectif indispensable, exclusivement de toute volonté qui unit ces différents contrats.
La mise à l’écart du critère subjectif, nécessaire à l’existence d’un montage contractuel, cadre de cohabitation d’un ensemble d’actes juridiques interdépendants, relèverait-elle d’un oubli ou alors d’une omission volontaire ? Dans la première hypothèse, il n’y aurait pas péril en la demeure; le texte étant à l’état de projet, des amendements seraient possibles et alors rien n’empêcherait de corriger l’oubli. Par contre, dans hypothèse d’une omission volontaire, la situation serait beaucoup plus délicate et impliquerait la nécessaire prise en compte de cet aspect.
Pour notre part, nous ne pouvons croire que les auteurs de ce texte ont sciemment fait fi de la volonté des parties dans un domaine où elle devrait constituer le principal soubassement. Si tel était le cas, aussi hostiles qu’ils soient à l’autonomie de la volonté, ils en arriveraient à nier l’essence même du contrat et ses dérivés et à verser dans un objectivisme absolu qui ne peut recevoir application dans une telle matière. Nous l’admettons, le critère objectif est très important dans la mesure où une volonté ne peut exister dans l’abstraction312 ; toutefois, le critère subjectif est indispensable et son omission est injustifiable ; le cas échéant, un bouleversement fondamental dont ne pourrait se remettre le droit des contrats risque de voir le jour.
Par conséquent, il y a urgence à corriger ce texte dans le sens d’une prise en compte de l’aspect relatif à la volonté dans la création d’une interdépendance de conventions. D’ailleurs, ce sont ces deux exigences combinées à savoir des éléments objectifs d’une part et d’autre part ceux subjectifs, que la jurisprudence retient en appliquant l’indivisibilité des conventions ; mieux, même dans les affaires où elle a eu à retenir l’interdépendance des conventions d’un ensemble, elle ne manque jamais de souligner la nécessité de combiner ces deux aspects. Ces dernières considérations nous amènent conséquemment à conclure que s’il y a bien une différence d’appellation, il n’existe pas pour autant une différence de contenu entre indivisibilité et interdépendance. Nous sommes alors tenté de faire de ces dernières des « synonymes ».

L’interdépendance, un « synonyme déguisé » de l’indivisibilité

La synonymie, au sens littéraire, désigne la relation entre des termes synonymes, tandis que ces derniers sont des mots de même fonction grammaticale et qui ont un sens analogue ou très voisin313. Aussi, sommes-nous contraint, par souci d’exactitude d’adjoindre le qualificatif « déguisé » puisque c’est nous qui considérons que les notions d’indivisibilité et d’interdépendance sont utilisées, même si implicitement, comme des synonymes. En effet, même si de par leur définition elles n’ont pas la même signification, nous pouvons cependant estimer que par rapport à leur contenu et leur application, les termes d’indivisibilité et d’interdépendance désignent la même réalité; réalité qui traduit le fait qu’il faille, pour aboutir la réalisation d’une opération bien déterminée, articuler des actes juridiques par essence autonomes, de sorte qu’ils dépendent les uns des autres, qu’ils ne puissent être séparés, divisés. Il n’est alors pas surprenant de constater une utilisation indifférenciée de ces deux notions aussi bien par la jurisprudence que par la doctrine (a) ; aussi, pensons-nous qu’il ne serait pas impertinent de proposer leur assimilation (b).

Une utilisation indifférenciée des deux notions par la doctrine et la jurisprudence

Même si la doctrine a eu à maintes reprises à les confondre, la jurisprudence a le plus utilisé de façon indistincte les termes « indivisibilité » et « interdépendance ».
D’abord, beaucoup d’auteurs ont utilisé les deux notions de façon indifférenciée ; si pour le Professeur Jacques Mestre « l’indivisibilité traduit alors dans l’esprit des juges l’interdépendance qui peut lier certains actes »314, Jacques Moury est d’avis que « c’est ainsi qu’il y a indivisibilité entre les éléments homogènes d’un ensemble lorsque ceux-ci, à priori autonomes et placés sur un pied d’égalité, sont unis par un lien permanent d’interdépendance préservant leur individualité mais tel que, chacun d’eux ayant été envisagé par les contractants comme une condition sine qua non de l’existence de l’ensemble, ils ne peuvent plus subsister isolément »315. Jean Baptiste Seube, pour sa part, n’y va pas par quatre chemins ; ses propos sont catégoriques : « alors que l’indivisibilité suggère l’idée d’interdépendance… »316.
Le même son de cloche peut être perçu chez d’autres éminents auteurs pour qui « le constat objectif que des contrats participent à une même opération économique ne suffit, semble t-il, pas à créer l’interdépendance ou l’indivisibilité. Il faut en plus pour que les parties qui les ont conclus aient voulu les rendre interdépendants ou indivisibles »317. Les
Professeurs Boris Starck, Henri Roland et Laurent Boyer partagent également la même position318.

LES ORIGINES DE L’APPROCHE REVOLUTIONNAIRE DU DROIT DES CONTRATS

Toute révolution trouve sa cause dans une situation bien déterminée. La révolution française de 1789 n’a-t-elle pas vu le jour en raison des profonds bouleversements qui ont eu à secouer la France? En effet, la remise en cause de l’absolutisme, les crises institutionnelle, morale, religieuse, sociale et économique ayant conduit à l’émergence d’idées nouvelles ont précipité la France dans une profonde révolution.
Le droit des contrats a senti à un moment la nécessité de se revêtir d’un habillage plus moderne et dans cette optique a satisfait à ce besoin en laissant se créer des figures contractuelles complexes jusque là inédites ; il revendique enfin que cette transformation de sa substance soit prise en compte de façon expresse par des dispositions législatives appropriées335 ; cela se comprend dès lors qu’il est indéniable que les lois, même si on les critique, conserveront toujours leur place supérieure dans l’ordonnancement juridique, même face à l’âpre concurrence des autres sources du droit.
Mais pour ce faire, il a fallu écarter tous les obstacles qui s’opposaient à ce décollage sans pour autant bouleverser l’essence même du droit classique des contrats. Aussi, en est-on arrivé à une rupture d’avec certaines règles, parfois « obsolètes », qui ont toujours marqué de leur empreinte le droit des obligations, qui le gouvernaient, mais considérées cependant comme des freins à son expansion (Paragraphe 1) ; cette solution apparaissait inévitable pour permettre d’arriver à s’ouvrir au nouveau visage du monde des affaires (Paragraphe 2).

Le recul par rapport à certaines règles classiques du droit des contrats

Ce constat n’est pas une nouveauté; à maintes reprises, des principes fondamentaux du droit des contrats ont eu à être malmenés. D’ailleurs, le socle fondateur du contrat à savoir l’autonomie de la volonté a été tellement ébranlée que beaucoup en sont arrivés à prédire sa mort. Combien de fois n’a-t-on pas eu à affirmer que le contrat était en crise336 dès lors qu’il était permis au législateur de « diriger »337 certains contrats et au juge de « forcer »338 le contrat. En effet, après avoir porté très haut le dogme de l’autonomie de la volonté en ce qu’elle permettait seule d’expliquer le phénomène contractuel, les auteurs ont fini par en découvrir les limites et faiblesses339. Aujourd’hui, une grande partie de la doctrine s’accorde pour conclure que le rôle que l’on a toujours fait jouer à l’autonomie de la volonté n’est pas absolu. L’autonomie de la volonté, aussi puissante soit-elle, trouve toujours ses limites dans la loi et la jurisprudence auxquelles elle est subordonnée, la volonté n’ayant de force et de légitimité qu’autant que la loi les lui donne.
En réalité, ce qui a été principalement décrié par rapport au montage contractuel, c’était la remise en cause du principe de la relativité des conventions (A). Par ailleurs, il a été constaté que la jurisprudence était en avance réelle sur la loi ; d’ailleurs, le Professeur Jacques Ghestin340 considère que le droit des obligations est substantiellement jurisprudentiel, tandis que le Professeur Pierre Catala341 affirme qu’il est un droit semi-prétorien, semi-législatif. D’où un grand fossé qui s’est creusé entre la loi et la jurisprudence à l’origine également de cette rupture (B).

Table des matières

 Première partie – La reconnaissance juridique de la pratique du montage contractuel
Titre I – L’indivisibilité, élément de reconnaissance de la pratique du montage contractuel par la jurisprudence
Chapitre I – Le recours à la notion d’indivisibilité contractuelle
Chapitre II – L’avènement d’une approche révolutionnaire du droit des contrats
Titre II – La conséquence de l’indivisibilité des éléments du montage : l’anéantissement en cascades
Chapitre I – Les balbutiements jurisprudentiels
Chapitre II – Le sacre de la caducité
Deuxième partie : Le rejet par le droit du montage contractuel frauduleux
Titre I : La détermination du montage contractuel frauduleux
Chapitre I : Les actes constitutifs de fraude à la loi
Chapitre II : Les actes assimilés à la fraude en matière fiscale
Titre II : La sanction du montage contractuel frauduleux
Chapitre I : La remise en cause de l’opération frauduleuse
Chapitre II : Le sort de l’auteur du montage contractuel frauduleux
CONCLUSION 

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