La recherche d’un équilibre entre les différents droits et intérêts mis en jeu

La recherche d’un équilibre entre les différents droits et intérêts mis en jeu 

Le droit des sûretés est un droit très riche et assez complexe, ainsi nous commencerons d’abord par éclaircir quelques notions de base (Chapitre préliminaire) avant de nous intéresser plus particulièrement à la fiducie-sûreté : une sûreté moderne aux origines anciennes . Par la suite, nous nous attacherons à étudier l’économie du contrat de fiducie-sûreté .

Quelques notions de base
Avant toute chose, il nous faut comprendre les nuances qui peuvent exister entre certaines notions voisines. Nos premières réflexions vont ainsi s’articuler autour des questions étymologiques (Section I). Ensuite, nous parlerons de la raison d’être des sûretés : la situation précaire du créancier chirographaire (Section II).

Autour des questions étymologiques

Employés usuellement, certains termes pouvant apparaitre comme étant des synonymes dans le langage courant sont pourtant bien différents d’un point de vue juridique. C’est ce qui nous amène à parler de la distinction entre sûreté et garantie . Puis, nous nous intéresserons à une question basique en droit des sûretés, à savoir entre sûreté réelle et sûreté personnelle : quelles sont les différences ? .

De la distinction entre sûreté et garantie
Pour comprendre la nuance existant entre ces deux notions voisines, il faut tout simplement retenir que « toutes les sûretés sont des garanties, toutes les garanties ne sont pas des sûretés ». Mais faire la part des choses est bien plus complexe qu’il n’y paraît, au point que certains auteurs parlent de « l’introuvable notion de sûreté ». La garantie et la sûreté sont toutes deux des mécanismes qui ont pour effet de faciliter le recouvrement des créances. D’un point de vue fonctionnel, elles sont donc similaires et la distinction entre les deux notions à ce niveau, n’est pas très utile. En effet, l’une comme l’autre revêt une dimension économique dans la mesure où le créancier pourra bénéficier d’une situation plus confortable, et pour le praticien, c’est tout ce qui importe. Et même d’un point de vue pratique, les deux termes sont souvent utilisés l’un pour l’autre par le législateur français lui-même, qui peut parfois utiliser le terme de « sûreté » sans pour autant le prendre en son sens strict, n’excluant alors pas de l’application du texte, les mécanismes de garantie qui auraient le même effet qu’une sûreté. Inversement, le législateur utilise parfois le mot « garantie » dans le sens général où les sûretés sont bien évidemment comprises par le texte.

La différence se situe dans le fait que d’une part, les garanties peuvent, à part faciliter le recouvrement des créances, déployer bien d’autres effets et elles n’ont d’ailleurs pas été créées dans ce but puisque celui-ci n’est pas de leur essence. Or, les sûretés ont été créées dans ce seul et unique objectif : il se trouve que leur finalité est précisément de permettre un paiement préférentiel du créancier et de le faire, en principe, échapper à tout concours avec les autres créanciers du débiteur. Mais tandis qu’elles sont toujours l’accessoire d’une créance, du rapport principal, les garanties au contraire sont les conséquences mêmes d’un tel rapport principal dans lequel elles sont pleinement incluses. Nous pourrons citer comme exemple, l’exception d’inexécution ou le mécanisme de la compensation.

L’intérêt d’une telle distinction, est donc purement théorique, la question étant véritablement de savoir si tel mécanisme de garantie mérite la qualification de « sûreté » ou si un mécanisme donné peut être qualifié de « garantie » . C’est donc un problème d’ordre terminologique dans la mesure où le juriste rigoureux cherche à savoir s’il est possible de donner une définition limitative de la « sûreté » ou si l’on pourrait admettre une définition plus souple, plus ouverte. Deux tendances se sont alors dessinées au sein de la doctrine française sur la question de savoir si un mécanisme de garantie donné peut être qualifié de « sûreté ». D’une part, certains auteurs ont préconisé une approche conceptuelle ; d’autre part, les autres ont préféré une approche fonctionnelle .

Selon la première approche, les sûretés sont des mécanismes spécifiques s’adjoignant au rapport d’obligation principal et qui naissent d’une volonté distincte. Peu importe que cette dernière soit d’origine légale, judiciaire ou contractuelle. Ensuite, les sûretés ont pour finalité d’améliorer la situation du créancier sans pour autant lui procurer un quelconque enrichissement. Une fois réalisées, elles éteignent la créance garantie. Enfin, les sûretés se distinguent des garanties de par leur technique puisque leur réalisation nécessite l’intervention de procédures particulières comme la vente aux enchères ou la mise en œuvre des voies d’exécution. Il apparaît ainsi que selon cette conception, les « sûretés » constitueraient une catégorie « fermée ».

La seconde approche est plus souple et plus pragmatique : tout mécanisme de garantie étant alors considéré comme une sûreté dès lors qu’il conduit exclusivement ou indirectement à protéger le créancier contre l’insolvabilité du débiteur. Cette conception reflète la réalité économique . Néanmoins, elle est très critiquée car elle empêcherait la mise en place de limites indispensables dans la mesure où bien des règles spécifiques applicables aux sûretés réelles ou personnelles ne pourraient jouer pour toutes les garanties. Comme la plupart d’entre elles proviennent de la théorie générale des obligations et du droit des biens, il faudrait donc par exemple, admettre le mécanisme de la compensation comme étant une sûreté  . De plus, si des mécanismes de garantie peuvent produire différents effets dont l’un d’eux consisterait à ménager le paiement d’une créance, cet effet là n’est pas de leur essence.

Reconnaître à la fiducie-sûreté la qualité d’une véritable sûreté a parfois été discuté au sein de la doctrine et nous verrons dans les développements ultérieurs les raisonnements qui ont conduit à une telle reconnaissance.

Sûreté réelle et sûreté personnelle : quelles différences ?

La summa divisio « sûretés réelles – sûretés personnelles » est une distinction traditionnelle. Ainsi, premièrement, au niveau de leur constitution, les sûretés  personnelles dont on dit que leur constitution est souple, s’opposent aux sûretés réelles. Ces dernières sont dépeintes comme étant rigides dans leur constitution
– et dans leur réalisation
– parce que soumises à un formalisme strict. Ce formalisme nécessaire est le garant de leur efficacité, contrairement aux sûretés personnelles qui, malgré leur souplesse, n’assurent pas toujours au créancier d’être payé . Néanmoins, la distinction entre ces deux types de sûretés n’est plus aussi tranchée puisqu’en pratique, en matière de cautionnement par exemple, un certain formalisme s’est développé en droit français en vue de mieux protéger la caution personne physique.

Deuxièmement, d’un point de vue économique, il est traditionnellement admis que la constitution des sûretés réelles est généralement plus longue et coûteuse. Cependant, il faut tenir compte de l’évolution de la pensée juridique qui vient nuancer ces conceptions classiques. Ainsi, si la caution est un professionnel, la constitution du cautionnement peut devenir aussi onéreuse que celle de l’hypothèque à cause des rémunérations annuelles et des contre garanties .

Troisièmement, au niveau de la technique, les sûretés réelles empruntent des mécanismes du droit des biens tandis que les sûretés personnelles relèvent du droit des obligations. Les premières sont caractérisées par l’affectation de la valeur d’un ou plusieurs biens du constituant –qui peut être le débiteur ou un tiers- au créancier, en garantie de sa dette. C’est le « droit de préférence » qui protège le créancier contre la « loi du concours » affectant tous les créanciers simplement chirographaires. Par ailleurs elles confèrent au créancier un droit de suite qui lui permet de suivre la chose grevée par la sûreté en quelques mains qu’elle se trouve.

Le mécanisme des sûretés personnelles est quant à lui basé sur l’adjonction du patrimoine d’un tiers au paiement d’une créance . Mais, s’il y a ainsi deux débiteurs (ou plus) pour une même dette, le créancier reste simplement chirographaire et dispose à ce titre d’un droit de gage général sur le patrimoine de celui qui se porte garant et sur celui du débiteur principal. Mais qu’il s’agisse de sûreté réelle ou personnelle, leur objectif reste le même, à savoir : augmenter les chances de paiement du créancier. La distinction entre ces deux types de sûreté n’est pas faite dans le but de déterminer laquelle des deux est la plus efficace puisque la sûreté parfaite n’existe pas. L’intérêt d’une telle distinction sera de mettre en évidence qu’au regard d’une situation de fait déterminée, le degré de sécurité apportée par l’une ou par l’autre variera. Ainsi, une sûreté donnée apparaîtra idéale dans un cas et pourrait ne pas l’être dans un autre. Il revient donc au créancier d’apprécier les circonstances dans lesquelles il se fait octroyer sa sûreté. Elles sont ainsi « tributaires de leur environnement économique » puisque celui-ci détermine le régime juridique qui va s’appliquer selon la situation. A titre d’exemple, une sûreté réelle sans dépossession serait ainsi efficace pour garantir un prêt immobilier tandis qu’elle serait presque sans intérêt si le débiteur constituant tombe sous le coup d’une procédure collective . Par ailleurs, peu importe le type de sûreté choisi, le sort du créancier est toujours confronté à un certain élément d’incertitude propre au milieu des affaires. Ainsi, d’une part, la caution peut se retrouver insolvable au jour où le créancier l’actionnera alors même qu’elle était tout à fait solvable lors de la constitution du cautionnement. D’autre part, le bien grevé d’une sûreté réelle peut périr ou diminuer en valeur .

Table des matières

INTRODUCTION
Partie I : La recherche d’un équilibre entre les différents droits et intérêts mis en jeu
Chapitre préliminaire : Quelques notions de base
Section I : Autour des questions étymologiques
Section II : La raison d’être des sûretés : la situation précaire du créancier chirographaire
Chapitre I : La fiducie-sûreté : une sûreté moderne aux origines anciennes
Section I : Evolutions historique et législative
Section II : De la reconnaissance de la fiducie-sûreté en tant que véritable sûreté
Chapitre II : L’économie du contrat de fiducie-sûreté
Section I : Le débiteur constituant et le créancier fiduciaire
Section II : La protection des tiers au contrat
Partie II : « Nouvelle reine des sûretés ? »
Chapitre I: La constitution de la fiducie-sûreté
Section I : Les formalités et prescriptions de base
Section II : La publicité, le régime fiscal et comptable de la fiducie-sûreté
Chapitre II : Applications pratiques et réalisation
Section I : La question de la concurrence entre la fiducie -sûreté et d’autres sûretés
Section II : La redoutable efficacité de la fiducie-sûreté à l’aune des procédures collectives
CONCLUSION

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