MERI-LL
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La cessation de paiement
Dans le cadre du traitement des entreprises en difficulté, le législateur s’efforce de privilégier les moyens permettant au redressement de la société et d’éviter ainsi, la cessation de paiement de celui-ci (Paragraphe I). Il en est également le cas pour l’établissement de crédit et dans le cas où elle se déclare en cessation de paiement, l’application des dispositions relatives aux procédures collectives lui sera imputable (Paragraphe II).
les issus pour éviter la cessation de paiement :
Il s’agit d’un phénomène situé à un plus haut degré de l’insolvabilité de l’entreprise qui s’est alors prolongé et aggravé. Dans ce cas, le débiteur se trouve dans une situation économique et financière difficile et qui est « irrémédiablement compromise »20. Le lexique juridique définit la cessation de paiement en une situation d’impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif disponible.21La cessation de paiement exprime donc la difficulté même au sein de l’entreprise et manifeste l’insolvabilité de celui-ci. Suite à cela, le débiteur va être soumis non plus au règlement préventif mais au redressement judiciaire ou le cas échéant à la liquidation des biens suivant le principe adopté en matière de procédures collectives.
Cependant, le droit commun, afin d’éviter cette cessation de paiement, met en règle les entreprises en difficultés au règlement préventif. Il s’agit d’une procédure d’alerte qui est en quelque sorte une révélation des difficultés.22Cette formulation adopté par le droit français depuis la modification de la loi du 24 juillet 1966 est bien approprié d’après le professeur Yves Chaput qui affirme que, « le terme d’alerte est bien choisi. Ce n’est pas encore le temps des alarmes ou même des conflits. Il ne s’agit que de prévenir les dirigeants des écueils prévisibles. L’action efficace reste à entreprendre…mais pour ne pas alimenter maladroitement les rumeurs ou éveiller les concurrents, les alertes devraient rester confidentielles(…)»23. Cette phase se caractérise par le fait que ce sont les organes sociaux seuls qui sont en état de connaissance de la situation et qui sont par conséquent en mesure de prévenir en recherchant des solutions y afférentes. Il s’agit d’une étape à titre préventif dont la société qui veut se redresser va essayer d’améliorer ses conditions de viabilité tout en restant discret.
Ainsi, selon les dispositions légales, soit c’est le commissaire aux comptes qui doit procéder dès que la société subit des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation24 dudit sujet de la procédure. Il s’agit par conséquent, d’un devoir pour le commissaire aux comptes. Soit ce sont les associés qui en font la demande et contrairement à la situation précédente, cette demande pour une procédure d’alerte constitue pour eux un droit. Dans les deux cas, cette procédure est nécessaire pour trouver des solutions d’une manière discrète dans un délai raisonnable qui est estimé à 30jours par le droit français.
D’après les dispositions législatives de ce dernier, le « plan de sauvegarde comporte, s’il y a lieu, l’arrêt, l’adjonction ou la cession d’une ou de plusieurs activités (…) Le projet de plan détermine les perspectives de redressement en fonction des possibilités et des modalités d’activités, de l’état du marché et des moyens de financement disponibles. Il définit les modalités de règlement du passif et les garanties éventuelles que le débiteur doit souscrire pour en assurer l’exécution. Ce projet expose et justifie le niveau et les perspectives d’emploi ainsi que les conditions sociales envisagées pour la poursuite d’activité(…) ».25 Dans de nombreux cas, la prévention des cessations de paiement ou de la cessation des activités de l’entreprise en difficulté, peut consister en un remplacement des dirigeants et des demandes de délais.
Dans le cadre du droit malgache, le tribunal du commerce, restant dans sa souveraine appréciation, peut accorder des délais raisonnables ne pouvant excéder trois mois26. Il s’agit pour l’entreprise d’une procédure de conciliation et non contentieuse pour «(…)favoriser le fonctionnement de l’entreprise et de rechercher la conclusion d’un accord avec les créanciers »27pour le paiement de ses dettes. A l’issu de la conciliation, le conciliateur désigné par le président du tribunal de commerce, doit arriver à établir un accord entre le débiteur et les créanciers. Cet accord est homologué par le président et suspend ainsi les poursuites individuelles afin de parvenir à désintéresser ces derniers28. Ainsi, d’après les dispositions légales, les engagements pris dans cet accord doivent être exécutés sous peine de résiliation. Cependant, afin de rétablir la situation de l’entreprise, il est nécessaire que le concordat aboutit à des résultats signifiants. Dans l’hypothèse où ce plan d’alerte aboutit à un concordat amiable, l’entreprise pourrait se redresser aux termes de ce concordat et ne faisant pas donc intervenir le règlement judiciaire. En effet, la cessation de paiement ouvre droit à une intervention judiciaire et subséquemment à l’ouverture des procédures collectives qui supposent de multiples modalités qu’on va évoquer ultérieurement dans une autre section. Pour le cas de la Banque en cas de difficulté manifeste, une recapitalisation est envisageable à son égard. Pour le cas de la Banque Centrale, c’est l’Etat qui aura cette obligation de recapitalisation au moins à concurrence de la différence entre les fonds propres et le capital. Cette « dotation souscrite par l’Etat et /ou la recapitalisation prennent la forme d’apport en numéraires et/ou d’apport en nature, et/ou d’apport de titres négociables de la dette publique de la République de Madagascar portant intérêts et émis au taux directeur de la Banque Centrale »29.
La Banque en cessation de paiement :
Nonobstant le fait que la banque est un commerçant d’argent, qu’elle vient en aide même aux entreprises en difficulté et que ses activités sont soumises à des règles spécifiques établies par la loi bancaire, les banques ne peuvent pas pour autant échapper à la situation de la cessation de paiement comme le sont le cas des entreprises et va voir donc, à son encontre l’application des règles relatives à ce phénomène.
Faute de dispositions légales prévoyant les difficultés que pourrait connaitre la banque en cours de son fonctionnement, l’application du droit commun serait envisageable à cet effet. Relativement à cela, en France, les dispositions de la loi bancaire renvoient à l’application des règles du droit commun concernant le règlement préventif des difficultés de la banque et même sur les procédures de redressement judiciaire. Cependant, la loi n’oublie pas les situations qui sont particulières à la banque et en attribue la qualification de l’état de cessation de paiement à des« (…) établissements de crédit qui ne sont pas en mesure d’assurer leurs paiements, immédiatement ou à terme rapproché »30.
Dans la pratique, cette situation n’est pas toujours extériorisée de manière manifeste et il arrive que la cessation de paiement d’une banque ne peut être avéré qu’une fois que la liquidation a été prononcé à son encontre. Le juge procède alors à une appréciation sur la détermination de la période suspecte au cours de laquelle la banque a fait face. En principe, la détermination se trouve entre la date de la cessation de paiement et le jugement qui prononce l’ouverture de la procédure31 qui ne peut être antérieur à 18 mois de la date de ce jugement. Pendant cette période, l’entité en difficulté ne doit faire des actes juridiques qui compromettent encore sa situation. L’intérêt de la détermination de la période suspecte réside alors, dans la validité ou non des actes qui ont été conclu par la banque et parallèlement dans les sanctions imputées à celui-ci pour mauvaise foi de sa part. Un tel problématique qui a entrainé l’intervention de nombreuses doctrines en France et au cours du temps, le tribunal a tendance à se référer par rapport à la mauvaise ou la bonne foi du cocontractant du débiteur. Ainsi, le législateur n’agit pas uniquement pour l’intérêt de la banque qui rencontre des difficultés mais également dans le but de protéger d’une manière préalable les tiers contre toute risques d’insolvabilité de la part de celle-ci. Pour cela, il faut que la banque puisse se rétablir et dans le cas échéant, faire connaitre au tiers sa situation pour qu’ils peuvent se prémunir de ce fait.
Cependant, le problème réside dans le fait que non seulement, la cessation de paiement est une situation de fait et qu’il est difficile pour les tiers d’en savoir en cas d’absence de publicité ; mais aussi que le débiteur lui-même peut se trouver dans l’ignorance de la situation, ce qui n’est pas un cas rare. Pour le cas de la banque, se trouvant en cessation de paiement, elle va voir à son encontre l’application des dispositions relatives au redressement judiciaire des entreprises en vertu du droit commun.
En matière bancaire, une autre hypothèse est également envisageable car le plus souvent, à l’égard de la banque qui ne se trouve pas en difficulté ni en cessation de paiement, est prononcée la liquidation. Cela démontre le critère spécifique applicable à la banque en matière de procédure collective. Dans ce cas, la liquidation est prononcée non pas forcément pour les difficultés mais pour des raisons diversifiées. A titre d’illustration, d’après les dispositions de la loi bancaire malgache dans ses article 26 sur l’abstention de l’usage de l’agrément qui lui a été attribué pendant une durée de douze (12) mois ou la cessation d’activité de l’établissement depuis six (6) mois32. La liquidation est également prononcée à titre de sanction par la CSBF ; c’est le cas de la BICM qui n’a pas « déféré à une injonction de recapitalisation »33. Dans ces cas, le retrait d’agrément fait suite à une renonciation de droit et également une négligence de la part de la banque. Malgré cela, la liquidation qui va s’ouvrir à l’encontre de la banque suite à ce retrait d’agrément se présente en une liquidation amiable. Cette liquidation se caractérise par le fait que les créanciers de la Banque soumise à la procédure, ne sont nullement menacés par une insuffisance d’actif et donc d’une insolvabilité. En effet, la liquidation amiable « s’applique à toute société par présomption solvable et qui par ce fait conduit au paiement à l’ensemble des créanciers »34. Cette liquidation amiable de la banque suppose donc une présomption de solvabilité du débiteur.
En outre, il y a des cas où le retrait d’agrément ne conduit pas à la liquidation mais directement à la disparition de la banque. C’est le cas par exemple, du retrait d’agrément de la Bankin’ny Tantsaha Mpamokatra (BTM) par une décision n°4/99-CSBF de la CSBF en 1999, cette banque a disparue sans être pour autant soumis à la liquidation des biens. Le présent décret précise qu’il s’agit d’un retrait d’agrément d’office qui est prévu dans le cas où ladite banque ne répondait plus aux finalités auxquels la CSBF a octroyé l’agrément35. Cette banque a certes, rencontré des difficultés qu’un bon de trésor a été émis en sa faveur dans un but d’assainissement financier et sous peine de remboursement en dix échéances semestrielles avec un intérêt de 8,5% l’an36.
Les éléments susceptibles de précipiter une procédure collective bancaire :
Dans le cadre de cette section on va aborder successivement les risques inhérents à l’activité bancaire (sous-section I), les faits résultant du fonctionnement de l’établissement de crédit (sous-section II)
Les risques rattachés à l’activité bancaire :
Le risque exprime un « événement éventuel, incertain dont la réalisation ne dépend pas exclusivement de la volonté des parties et pouvant causer un dommage »37. Etant donc imprévisible, il s’étend dans beaucoup de domaine d’activité auxquels il se rattache par de multitude aspects. Ceux relatives à l’activité bancaire sont d’ordres internes (Paragraphe I) mais il y a également ceux qui varient en fonction de l’environnement avec laquelle la banque s’élargisse (Paragraphe II).
Les risques d’ordres internes à la banque
L’évaluation risque Coface, qui est une agence spécialisée dans l’assurance-crédit, mesure le niveau moyen de risque d’impayés présentés par les entreprises d’un pays dans le cadre de leurs transactions commerciales à court termes.
Au cours de son fonctionnement, il arrive que la banque doit assurer la bonne gestion des risques rencontrés car dans le cas échéant, ils peuvent être à l’origine de l’ouverture d’une procédure collective bancaire. Ils peuvent revêtir une caractère interne tout en constituant les modalités indispensables aux activités de la banque qu’en dépend le fonctionnement. Ces risques internes s’expliquent par le fait que d’une manière générale,« le risque est inhérent à l’activité bancaire et l’art du banquier est de l’évaluer, de sélectionner les opérations et de prendre les garanties appropriées pour couvrir le risque d’insolvabilité du client, le risque de change… ».38Relativement à cela, il y a principalement le risque de contrepartie qui est « le risque de perte encouru en cas de défaillance d’une contrepartie engagée vis-à-vis de l’établissement »39 consistant pour la partie, avec laquelle un contrat a été conclu, de ne pas pouvoir tenir ses engagements. C’est le cas par exemple, dans le crédit-bail et de location avec option d’achat et qu’à l’expiration du délai convenu, le locataire présente des difficultés pour exécuter son obligation de payer le prix pour pouvoir acquérir les biens loués dans le cadre du contrat. Ce risque présente trois (03) aspects principaux dont principalement le risque de crédit qui est nécessairement lié aux opérations de crédit. En effet, « le crédit bancaire, forme de financement des entreprises la plus répandue, consiste pour la banque, à mettre des fonds à la disposition des entreprises en contrepartie d’une rémunération perçue sous la forme, selon les cas, d’intérêts, de commissions ou d’agios »40. La loi bancaire malgache, dans son article 5 alinéa premier, donne une définition à l’opération de crédit et en illustre des exemples en énonçant qu’il s’agit de « tout acte par lequel une personne physique ou morale agissant à titre onéreux, met ou promet de mettre des fonds à la disposition d’une autre personne ou prend, dans l’intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu’un aval, un cautionnement, ou une garantie.
Sont assimilés à des opérations de crédit le crédit-bail et, de manière générale, toute opération de location assortie d’une option d’achat quelle que soit la devise dans laquelle est libellée l’opération de crédit »41. L’opération de crédit se caractérise donc, essentiellement par une avance de fonds.
En principe, le rôle des banques dans un système financier consiste à transformer les dépôts42 en crédits et donc, il s’agit principalement de gérer les risques de crédit. Ainsi, l’opération des crédits bancaires est risquée car le prêteur qu’est la Banque n’a jamais entièrement l’assurance de recouvrer la totalité de sa créance.
Par ailleurs, il y a le risque interbancaire qui concerne les risques encourues en cas de défaillance d’autres établissements de crédit au titre de dépôts, de placements et de prêts effectués par l’établissement ou de garanties délivrées à celui-ci ; et à côté existe enfin, les risques de règlement-livraison qui sont les risques encourus sur des opérations de marché donnant lieu à des obligations de livraison réciproques et non encore dénouées, telles les opérations de change, les opérations sur le marché des bons de Trésor, en cas d’inexécution par une contrepartie de ses engagements. Vis-à-vis de tout cela et à titre préventif, la CSBF fixe des instructions des règles relatives « aux normes de gestion et règles de prudence que ces établissements doivent respecter en vue notamment de garantir leur liquidité, leur solvabilité et l’équilibre de leur structure financière »43parallèlement aux dispositions de la loi bancaire, depuis la loi sur les sûretés44, afin de limiter ces risques, on a mis en place un système de garantie qui est accompagné des moyens juridiques permettant de mettre en œuvre à peu de frais les procédures de recouvrement de la créance. Il s’agit des gages et hypothèques soumis au régime générale du droit des sûretés. Généralement, le mécanisme tend à rassurer le créancier qui a prêté de l’argent et qui veut avoir l’assurance que le débiteur va lui rembourser. La banque prend donc des mesures de gage pour se prémunir du cas où son débiteur n’a pas les moyens suffisant de payer à l’échéance convenue. Ces risques sont à l’origine de la procédure collective des banques dans la mesure où la banque a procédé à des moyens insuffisants pour les surmonter et que de ce fait découle une insolvabilité bancaire. Ainsi, la banque a pour obligation à titre principal de la « constitution des provisions destinées à couvrir les risques-clientèle des établissements de crédit »45.
Les risques indépendants :
Dans un ordre général, on peut affirmer que ces risques ne dépendent pas de la situation de la banque et se fondent par conséquent, aux conditions extérieur dans lesquelles elle se trouve pour s’élargir. La banque est donc, soumise à ces conditions et ne peut que s’adapter pour survivre en prenant des précautions utiles. De plus, les opérations bancaires prennent leur performance dans les conditions du marché. De ce fait, « les banques gèrent les risques de crédit et de taux par des opérations sur les marchés de produits dérivés où elles échangent différents instruments (contrats financiers à terme, options sur instruments de dette, swaps de taux d’intérêt, etc.). »46
D’une part, cela concerne les risques de taux, qui est également le risque de prêts emprunts, qui portent principalement sur les taux de crédit qui évoluent défavorablement. Ce risque touche aussi bien l’emprunteur qu’est généralement le client, que la banque « prêteur » elle-même. Pour le cas de cette dernière, elle est exposée aux risques de taux lorsque les taux baissent car de là provient la perte des revenus. A l’inverse, l ’emprunteur à taux variable est en risque de taux lorsque les taux augmentent car il payera le crédit plus cher. Pour résumer cette situation la CSBF prévoit de son côté le risque de prix qui est « le risque encouru en cas d’évolution défavorable des taux d’intérêts, des cours de change, des positions sur actions, ayant pour effet une variation asymétrique du coût des ressources et du rendement des emplois. »47 A côté de ce risque, il y a aussi les risques de changes qui sont des risques sur les variations des cours des monnaies entres elles. Ils sont sensiblement liés au facteur temps. C’est-à-dire que ces risques reposent sur le fait que les monnaies s’évaluent ou se déprécient au fil du temps.
D’autre part, « le risque d’illiquidité est le risque pour l’établissement de ne pas disposer à bonne date de la trésorerie nécessaire pour faire face à ses engagements »48. D’une manière générale, les risques sur la liquidité de la banque se soucient de la facilité à acheter ou à revendre un actif. Si un marché n’est pas liquide, on risque de ne pas avoir d’acheteur ou de ne pas trouver de vendeur quand on en a besoin.
A part les opérations de crédits, les banques «effectuent aussi divers types d’opérations
– certaines de nature spéculative – sur le marché des change ».49Ces opérations sont réalisés en fonction des conditions du marché comme le cas des services bancaires de paiement concernant des interventions sur le marché monétaire. Ces services correspondent à la gestion et à la mise en place des moyens de paiement destinés à la clientèle pour transférer des fonds par des chèques ou des virements etc. En outre, à côté de ces activités, depuis la loi sur le monnaie électronique50l’établissement de crédit est désormais habilitée à effectuer des opérations qui consistent en l’émission et la gestion de monnaie électronique51. Ce qui induit les établissements de monnaie électronique à de nouveaux risques relatifs à la numérisation et le développement des technologies tout en protégeant les intérêts des utilisateurs. Il en est le cas, par exemple, dans le transfert des monnaies électronique par des supports numériques, l’exposition à des fraudeurs numériques alors que les clients ont besoin de plus de protection par rapport à leur donnée personnelle ainsi que dans leur transaction. Aussi, les activités bancaires font face au marché concurrentiel qui, par principe, varie sur la base de la loi de l’offre et de la demande. Le marché concurrentiel interbancaire, « Toutes ces activités de marché, bien que hautement profitables, sont dangereuses Un problème spécifique à la gestion de ces activités réside dans le fait que les courtiers qui effectuent des opérations sur les marchés peuvent être incités à prendre des risques excessifs. »52
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Table des matières
INTRODUCTION
PARTIE I. LES PRELIMINAIRES A UNE PROCEDURE COLLECTIVE BANCAIRE
Chapitre I. Le droit et le contrôle fonctionnel de l’entreprise
Section 1. Identification des difficultés des entreprises
Sous-section I : L’insolvabilité
Paragraphe I : L’insolvabilité de l’entreprise :
Paragraphe II. L’insolvabilité au niveau de la clientèle :
Sous-section II. La cessation de paiement
Paragraphe I. les issus pour éviter la cessation de paiement :
Paragraphe II. La Banque en cessation de paiement :
Section 2. Les éléments susceptibles de précipiter une procédure collective bancaire :
Sous-section I. Les risques rattachés à l’activité bancaire :
Paragraphe I. Les risques d’ordres internes à la banque
Paragraphe II. Les risques indépendants :
Paragraphe II. Les causes internes : la mauvaise gestion
I. La mauvaise gestion proprement dite :
II. Les conséquences
Sous-section II. Les causes externes
Paragraphe I. Le phénomène international :
Paragraphe II. Condition économique
Chapitre II. Le droit et les procédures collectives bancaires
Section 1. Le traitement des Banques en difficultés
Sous-section I : Le règlement préventif et le redressement judiciaire
Sous-section II. La liquidation des biens
Paragraphe I. Les procédures :
Paragraphe II. Les organes judiciaires de la liquidation :
Section II. Les dénouements de la procédure collective bancaire
Sous-section I. Les sanctions de droit commun
Sous-section II. Les sanctions spécifiques
PARTIE II. LA PORTEE D’UNE PROCEDURE COLLECTIVE BANCAIRE
Chapitre I. La conséquence sur les entités bancaires
Section 1. Le sort des créanciers du failli
Sous-section I : Sur la période de la reconnaissance de leur droit
Paragraphe I. Créance antérieure dans la liquidation
Paragraphe II. Créance postérieure dans la liquidation
Sous-section II. Sur la nature de la créance
Paragraphe I : Principe d’égalité des créanciers : constitution de la masse
Paragraphe II. Les Exceptions :
I. Créanciers privilégiés
II. Principe de préférence des déposants
Section 2. Sur le sort du débiteur (la Banque)
Sous-section I. La disparition de la Banque
Sous-section II. La réorganisation de la Banque
Sous-section III. Quel sort réserve le droit sur les fraudes dans le cadre de la liquidation ?
Chapitre II. La solution sur les procédures collectives bancaire malgache
Section 1. Vers un audit juridique
Sous-section I. Les contrôles internes de la Banque
Sous-section II. Le contrôle Etatique de la Banque
Section 2. Vers l’ajustement de solution adéquates à l’époque :
Sous-section I. Aperçu sur l’état financier des Banques malgaches
Sous-section II. L’assainissement du système bancaire malgache : une nécessité
CONCLUSION
BIBLIOGRAPHIE
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