LA DIVERSITÉ DE L’OBLIGATION GÉNÉRALE D’INFORMATION DU BANQUIER À L’ÉGARD DU CLIENT AU SEIN DE L’U.E.M.O.A

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L’obligation de conseil du banquier : base de protection des clients

Dans le discours préliminaire sur le projet de code civil, Portalis affirmait qu’ « un homme qui traite avec un autre homme doit être attentif et sage ; il doit veiller à son intérêt, prendre les informations convenables et ne pas négliger ce qui est utile… »340.
Aujourd’hui la profession de conseil est devenue une nécessité absolue dans la société. Cela est lié au développement des moyens technologiques. Le conseiller n’est plus seulement le sage, mais celui qui par ses études a acquis des connaissances intellectuelles et techniques, il appartient à celui qui cherche conseil de choisir dans la masse des initiés celui en qui il a confiance341. D’où son importance dans la recherche du fondement de l’obligation de conseil qui peut s’apprécier à deux niveaux. L’existence d’une telle obligation a été reconnue par la Cour de cassation elle-même dans un arrêt de sa première chambre civile en 1995342 : « Il y a quelque chose de choquant à voir une entreprise chercher à faire supporter à sa banque les conséquences de ses propres erreurs de gestion »46. Cette précision est également valable pour un crédit consenti à un particulier.
Que l’emprunteur lui-même se plaigne d’avoir obtenu ce qu’il demandait, à première vue déconcertant. S’il lui est tout de même permis de le faire, c’est parce qu’il se situe sur un terrain bien connu du droit des contrats en général : l’obligation de conseil343. Cette obligation de conseil s’applique surtout aux contrats de conseil.
Tout d’abord, c’est de ce fondement juridique que va dépendre la sanction. Si l’obligation de conseil du banquier peut être considérée comme un devoir contractuel, l’exécution est possible une fois le contrat conclu, c’est alors la responsabilité délictuelle du banquier qui sera mise en jeu. A l’inverse, ça sera la responsabilité contractuelle du banquier qui sera mise en jeu. Il convient de préciser que la responsabilité découlant du contrat de conseil est généralement une responsabilité contractuelle entre les parties.
Ainsi, on peut dire que le contrat de conseil est un accord de volontés entre deux parties génératrices d’obligation de conseil portant sur la fourniture d’informations, de renseignements éclairés, précis et efficaces en vue de guider le demandeur du conseil sur un point précis.

Le rattachement de l’obligation de conseil au contrat bancaire

Lors de l’octroi du crédit, le banquier doit fournir à son client toutes les informations possibles afin que les actes qu’il passe se fassent sans incident. Ainsi la banque se doit non seulement de rechercher toutes les informations nécessaires à la réalisation des opérations projetées et de les communiquer à son client, mais aussi, elle doit lui fournir les moyens d’échapper aux risques qu’il court. Selon T. BONNEAU, « l’obligation de conseil se traduit essentiellement par une obligation de mise en garde ; envisagée par certains auteurs comme ‘’un conseil négatif’’’, un conseil de ne pas faire, accompagné de l’explication des dangers ou simplement des inconvénients encourus si ce conseil n’est pas suivi ». Cela ne peut être fait que par le conseil.
Tandis que A. GOURIO, disait que « l’obligation de conseil n’est pas véritablement mise en œuvre en tant que telle, même lorsqu’elle est visée formellement »352. Cette obligation de conseil s’accompagne toujours de l’obligation d’information car on ne peut conseiller sans informer. C’est en ce sens que l’obligation de conseil repose sur l’obligation d’information et qui lui donne son plein effet. Si une telle obligation pèse sur le banquier, il est logique que son manquement soit une source de responsabilité.
Le conseil353 est devenu une activité professionnelle avec toutes les conséquences qui s’y attachent. C’est dans ce contexte que le conseiller, dans l’exécution de ses obligations354, est responsable de toute carence ou mauvais conseil causant des dommages au client ; c’est la raison pour laquelle le conseil nécessite une capacité intellectuelle d’étude et d’analyse des problèmes soumis par le client. Le devoir de conseil est reconnu en matière d’octroi de crédit. La cour de cassation française355 s’est prononcée à plusieurs reprises sur l’étendue des obligations envers son client, du banquier qui consent un prêt et propose également à l’emprunteur d’adhérer au contrat d’assurance de groupe auquel il a lui-même souscrit.
Ce devoir de conseil a connu une évolution en matière d’octroi de crédit jusqu’à devenir un devoir de mise en garde. Cette évolution a pour objectif d’alerter le banquier sur son rôle en matière de crédit. Les avis, conseils, informations du banquier dispensateur de crédit, doivent être donnés avec tout le sérieux nécessaire et la pertinence dont il est capable.
Il doit procéder aux études indispensables en s’entourant de collaborateurs qualifiés et compétents. En reprenant l’idée de J.C JAMES qui disait que l’obligation de conseil consiste pour le banquier à faire ce qu’il peut, le mieux qu’il peut : « La banque se tient à la disposition de son client pour lui fournir de son mieux…tout conseil bancaire, de son mieux », c’est-à-dire du mieux qu’elle peut, sans qu’on puisse attendre d’elle ni lui réclamer l’impossible ou plus qu’elle ne peut raisonnablement356.

La justification du rattachement de l’obligation de conseil au contrat bancaire

Ça sera une question classique que nous nous essayerons de nous poser ici. En effet, comme toutes les obligations d’information et de conseil que le juge a dégagées depuis très longtemps, la première fois à propos d’un vendeur de bicyclettes. L’interrogation s’articule dans les termes suivants : Quel est le fondement juridique de cette obligation de conseil contractuelle, accessoire à l’obligation principale du contrat bancaire? Diverses réponses ont été apportées par la doctrine. Du point de vue du courant de l’autonomie de la volonté, ces obligations de conseil qui ont été découvertes par la jurisprudence sont l’expression implicite des cocontractants : les parties ont voulu l’obligation principale, certes, mais cela ne les empêche pas de vouloir en même temps les obligations accessoires de conseil et d’information. Dés lors que les obligations contractuelles ne trouvent leur source que dans la volonté des parties, il ne peut en être autrement.
C’est alors par une interprétation du contrat que le juge les met en lumière. Cette théorie demeure critiquable dans la mesure où des textes l’ont démentie. D’abord, on estime que « les conventions s’exécutent de bonne foi ». Ensuite, l’art.103 al 1 C.O.C.C du Sénégal dispose qu’usages, la bonne foi ou l’équité donnent à l’obligation d’après sa nature ».362D’après ce qui suit, on se rend compte que les conventions obligent à ce que les parties consentent mais aussi
ce que prévalent la bonne foi, l’équité et la loi. En effet, les théoriciens de l’autonomie de la volonté pensent que la bonne foi et l’équité ne doivent se comprendre qu’à la lumière de la volonté des parties. Mais cette position semble être un chemin de plusieurs obstacles tant sur le plan de la théorie que sur le plan de la pratique jurisprudentielle française.
Dès lors donc, concevoir que les parties ont véritablement voulu l’obligation de conseil apparaît de façon délicate. En effet, partons de ce constat tiré du livre : « Traité du droit civil : Les conditions de la responsabilité » sous la direction Ghestin, ces volontés sont soit inexistantes soit non concordantes. Le banquier veut réaliser le plus de bénéfice possible. En reprenant la question posée par Melle Flornoy AUDE à savoir, de ce fait, il doit vendre des services, comment envisager alors qu’il veuille conseiller au titulaire d’un compte de ne pas utiliser des services qui pourront être préjudiciables pour le client ? De même une autre remarque visant à rejeter la position des théoriciens de l’autonomie de volonté est valable. La remarque sera fondée sur la pratique jurisprudentielle. En effet, si nous partons de cet arrêt rendu par la Cour de Cassation, il est évident certaines idées vont marquer nos esprits.
Ainsi dans l’arrêt Buon, la Cour de Cassation française vient de reconnaître une obligation de conseil à la charge des banquiers « quelles que soient les relations contractuelles » entre le client et sa banque. L’obligation de conseil est donc reconnue en l’espèce et cette reconnaissance est indifférente à la relation contractuelle qui existe entre le client et sa banque. Dès lors on ne peut ne plus soutenir l’idée que l’obligation de conseil trouve sa source dans la volonté des parties. Cela est confirmé par plusieurs arrêts rendus par la Cour de Cassation. Le contractant est donc créancier de l’obligation de conseil, mais est-il le seul créancier de cette obligation de conseil ? Pour prétendre à une réponse affirmative, il faut reconnaître à la charge du banquier une obligation de conseil liée à l’exercice de sa profession.

L’obligation professionnelle de conseil du banquier

Même si l’on constate que le créancier de l’obligation de conseil est le client, autrement dit le cocontractant, il est question de savoir s’il est le seul. Ainsi, il appartient au professionnel ayant recours au crédit pour les besoins de son activité de s’assurer que « les conditions du succès de l’opération sont réunies » et que « le banquier n’a pas à se substituer à son client pour apprécier la rentabilité de l’usage auquel ce dernier destine les fonds qu’il met à sa disposition »363.Dans cette hypothèse, il faudrait envisager une réponse négative dans la mesure où il y a plusieurs exemples, où le conseil du banquier est une nécessité et son absence préjudiciable, hors de tout cercle contractuel.
A titre d’exemple, si une banque est tenue d’un mandat de rapprochement d’entreprise en vue d’une fusion d’acquisition, elle est tenue d’une obligation de conseil contractuel envers la société cliente. Ne serait-elle pas redevable à dispenser sans compter des conseils à la société qu’il a proposée au rapprochement et, ce même, si celle-ci n’est pas cliente ? En d’autres termes, partons de l’exemple où le détenteur d’une carte bancaire perd celle-ci, loin de chez lui, il ne pourra pas demander de conseil au banquier dont il est contractant sur la façon dont il doit se comporter dans ce cas. Cependant, si toute fois il entre dans une autre banque, celle-ci ne lui doit-elle pas des conseils ? D’autres exemples peuvent être retenus.
Un client d’une banque veut obtenir pour soi un bien immobilier, mais les taux du crédit immobilier sont fort élevés pour le moment. La banque ne doit- elle pas lui conseiller d’attendre ? En d’autres termes, si un autre client de cette même banque veut acquérir un bien meuble, une automobile par exemple, il va se rapprocher de son banquier pour solliciter une ouverture de crédit. Le banquier ne va-t-il pas lui proposer d’autres solutions pour financer ce bien ? Dans ce cas, certains pourront retenir cet exemple comme étant faux, toujours dans cet exemple, on peut rattacher l’obligation de conseil du banquier au contrat, l’absence de conseil du banquier serait analysée comme étant de nature précontractuelle. A l’inverse, si dans cet exemple on retient que le banquier a seulement proposé à son client la conclusion d’un crédit bail, alors dans ce cas, l’absence de conseil du banquier ne pourra être retenue ni sanctionnée sur le terrain de la responsabilité contractuelle ni sur le terrain des vices du consentement364.
La faute du banquier ne pourra être sanctionnée, à moins que l’on retienne que le banquier est tenu d’une obligation de conseil professionnel, c’est à dire retenir sa responsabilité sur le terrain de l’article 118 du Code des obligations Civiles et commerciales du Sénégal. C’est donc seul l’exercice de la profession du banquier qui va créer l’obligation de conseil. Le banquier sera tenu d’une obligation de conseil en vertu de sa profession et non en vertu d’un contrat. Cette hypothèse est-elle concevable ? On dirait oui. Cependant, si la solution peut être envisagée (1), il semble que la jurisprudence rejette cette hypothèse, considérant ainsi le cocontractant comme le seul créancier du conseil (2).

Une hypothèse envisageable

Face à une telle entreprise, il n’y a pas, en principe, de difficultés majeures. Pour le cas d’un notaire, la Cour de Cassation française a retenu que celui-ci était tenu d’une obligation générale de conseil dans la mesure où elle s’était fondée sur l’article 118 du Code des Obligations Civiles et Commerciales (C.O.C.C) du Sénégal365. Cette solution ne devrait-elle pas être retenue lorsqu’il s’agit du banquier ? La question mérite d’être posée pour des raisons diverses. En effet, si le notaire est un officier public dont la profession est strictement réglementée, il y a lieu de constater que le banquier est lui aussi soumis à un statut légal, que l’accès à la profession bancaire est de manière stricte contrôlée par l’autorité publique et que les banques détiennent un monopole en ce qui concerne les activités bancaires.
D’une manière générale, cette solution retenue pour ce qui concerne l’obligation de conseil du notaire ne sera-t-elle pas transposable à l’obligation de conseil du banquier ? Pour tenter de répondre à une telle interrogation, il faut se poser des questions. Par conséquent, il faut, pour que l’obligation de conseil soit rattachée à l’exercice de la profession bancaire, que l’activité de conseil apparaisse de façon nécessaire dans l’exercice de la profession du banquier. Une telle approche soulève la question de savoir quelles sont les caractéristiques de l’activité bancaire. La banque, est unit à son client par un rapport de type particulier, contrairement à la relation qui unie acquéreur au vendeur.
En principe, entre le banquier et son client, c’est une relation continue de manière à ce qu’où le banquier tienne par exemple le compte de dépôt, le compte joint, celui dit collectif, ou même qu’il puisse accorder des crédits aux clients pour l’achat de biens meubles ou immobiliers, ou puisse faire des investissements, etc. En plus, c’est la confiance qui règne dans la relation entre la banque et son client. A titre de preuve, on s’aperçoit que la convention de compte est un contrat conclu à titre personnel alors que cette convention est à la base des relations entre la banque et son client.

Les perspectives de renforcements du cadre normatif et institutionnel pour la sécurisation des systèmes et instruments de paiement et de crédit

L’importance des systèmes de paiement pour la stabilité financière au sein du marché commun constitué par les Etats membres de l’UEMOA est sans conteste1014. En effet, la défaillance de ces mécanismes peut être source de risques systémiques dont la réalisation remettrait en cause la bonne fin des transactions effectuées dans l’espace économique communautaire.
En outre, la globalisation des échanges ayant conduit à une suppression des frontières, les risques de propagation des crises financiers sur le plan international s’en sont fortement accrus.C’est la raison pour laquelle on assiste à un encadrement juridique1015 des systèmes de paiement, tant au niveau communautaire qu’au niveau international. Le corpus juridique interne à l’UEMOA s’entend des normes relatives aux systèmes de paiement et qui concourent leur sécurisation. L’encadrement des systèmes de paiement par le droit bancaire en soi est gage de sécurité dans la mesure où les normes relevant de cet ordre bénéficient d’un ensemble de principes qui concourent à la garantie de leur effectivité.
Si l’ensemble des dispositions du Règlement N°15/2002/C M/UEMOA relatif aux systèmes de paiement, dans les états membres de l’UEMOA, concourt à la sécurisation des systèmes de paiement, certaines plus que d’autres sont consacrées à son effectivité. Il s’agit principalement des Directive N°08/CM/2002/UEMOA portant sur les mesures de promotion de la bancarisation et de l’utilisation des moyens de paiement scripturaux et la Directive N°07/CM/2002/UEMOA relative à la lutte contre le blanchiment des capitaux dans les États membres de l’UEMOA. Ces deux textes participent de la réforme des systèmes de paiement, notamment dans ses volets sécuritaire et promotion de l’utilisation des instruments de paiements scripturaux.
La Directive N°07/CM/2002/UEMOA relative à la lutte contre le blanchiment des capitaux dans les États membres de l’UEMOA a pour objet d’assurer la prévention et la répression efficace de l’utilisation dans les circuits financiers et monétaires par des fonds provenant d’activités criminelles. Ces capitaux du crime remettent en cause un des objectifs fondamentaux de l’UEMOA, à savoir la sécurité des transactions dans le marché commun. A propos de ces instruments, il faut distinguer ceux qui font fonction exclusive de paiements (Paragraphe I) de ceux qui ont, à la fois, une fonction de paiements et de retrait (Paragraphe II).

Les renforcements pour la sécurisation des instruments classiques de paiements et de crédits

Le droit aux instruments de paiement et de crédit pour les clients revêt une grande importance en raison des paiements que ces instruments permettent d’effectuer et du crédit qu’ils fournissent à ceux qui y ont recours. Les instruments de crédit et les instruments de paiements sont les procédés, souvent mis au point par la pratique des affaires, en particulier les banquiers, pour faciliter le financement, surtout à court terme, des opérations aujourd’hui, mais qui doit co-exister avec d’autres ordres juridiques infra et supra étatiques. In L’intérêt général et le contrat. Contribution à une étude de la hiérarchie des intérêts en droit privé, LGDJ, 2004, p.86 ; cité par Dalé LABITEY, « La sécurisation des systèmes de paiement UEMOA à l’épreuve du droit des procédures collectives OHADA », Nouvelles Annales Africaines ; p.321.

Les renforcements par la sécurisation spécifique des instruments modernes électroniques de paiements et de crédit

Pour rappel, le développement des N.T.I.C a révolutionné le commerce sous-régional et international et il est certain que l’émergence progressive gagne une place de choix dans le « marché mondial ». Cette révolution est fondée sur la numérisation des informations, l’intégration de l’image, de la voix, des données, et leur diffusion planétaire instantanée s’appuie sur des technologies au progrès rapide. Il peut constituer, aussi, une opportunité majeure pour les entreprises, les consommateurs, et l’économie globalement.
Le législateur communautaire de l’U.E.M.O.A s’en est imprégné et a consacré certains procédés ou instruments en procédant à leur définition dans le titre préliminaire de la première partie, comme dans la deuxième partie du Règlement N°15/2002/du 19 septembre 20021035. Ainsi, ces instruments sont souvent utilisés dans le commerce électronique et ont besoin d’être sécurisés pour créer la confiance dans les transactions électroniques1036. Dans ce sens, plusieurs dispositions de la deuxième partie, notamment les articles 17 à 30 du Règlement N°15/2002/du 19 septembre 2002, se sont prononcés1037.
Ainsi, pour non seulement rendre efficace et effective la notion de confiance dans les relations entre les partenaires de la banque, mais aussi pour garantir les droits des clients au cours d’une transaction commerciale, il faut nécessairement une sécurisation juridique des instruments de paiement électronique qui est accompagnée d’une sécurisation des opérations matérielles. Pour rendre efficace et efficiente la notion de confiance dans les relations entre banque/client, il garantit les droits des uns des autres. Par conséquent, il est nécessaire de se pencher sur les renforcements par la sécurisation juridique des titulaires de cartes bancaires (A), qui sera suivi d’étude sur les renforcements de l’obligation générale d’information du banquier par la sécurisation des systèmes de compensations électroniques interbancaires (B)

Les renforcements de l’obligation générale d’information du banquier par la sécurisation des détenteurs des cartes bancaires

L’art. 1er du Règlement N°15/2002/CM/UEMOA relatif aux systèmes de paiement dans les états membres de l’UEMOA définit la carte de paiement comme « une carte émise par les banques, les services des chèques postaux, le Trésor public et tout autre organisme dûment habilité par la loi et permettant à son titulaire de retirer ou de virer des fonds »1038. La carte bancaire est un document créé par la loi n° 91-1382 du 30 décembre 1991 qui est remis par une banque à un client titulaire de compte et qui permet à ce dernier de retirer ou de transférer des fonds au profit du fournisseur d’un bien ou d’un service1039.
A cet effet, la carte bancaire trouve son fondement juridique dans le Règlement N°15/2002 du 26 septembre 2002, relatif à la modernisation des systèmes de paiement dans l’espace UEMOA1040. Toutefois, elle est un moyen de paiement prenant la forme d’une carte émise par un établissement de crédit et permettant à son titulaire d’effectuer des paiements et/ou des retraits, et des services connexes peuvent être associés (assurance, assistance, …)1041.

Table des matières

INTRODUCTION GÉNÉRALE
PREMIÈRE PARTIE: LA PLÉNITUDE DE L’OBLIGATION GÉNÉRALE DU BANQUIER À L’ÉGARD DU CLIENT DANS LA ZONE U.E.M.O.A
TITRE I : LA DIVERSITÉ DE L’OBLIGATION GÉNÉRALE D’INFORMATION DU BANQUIER À L’ÉGARD DU CLIENT AU SEIN DE L’U.E.M.O.A
CHAPITRE I : L’obligation d’information du banquier dans les relations avec ses client
CHAPITRE II : L’émergence de l’obligation voisine d’informer : l’obligation de conseil et de mise en garde du banquier
TITRE II : L’OBLIGATION PROFESSIONNELLE IMPÉRATIVE AU BANQUIER : L’OBLIGATION DE RENSEIGNEMENTS ET DE VIGILANCE
CHAPITRE I: L’obligation de renseignements et de vigilance générale du banquier
CHAPITRE II: Le Régime du manquement de l’obligation d’information et de conseil du banquier
CONCLUSION DE LA PREMIÈRE PARTIE
DEUXIÈME PARTIE : L’AMÉLIORATION DES RELATIONS ENTRE LE BANQUIER ET LE CLIENT DANS L’ESPACE U.E.M.O.A
TITRE I : L’AMELIORATION DES RELATIONS ENTRE LE BANQUIER ET LE CLIENT A TRAVERS L’OBLIGATION D’INFORMATION
CHAPITRE I : L’amélioration des capacités à travers le renforcement de l’obligation d’information du banquier
CHAPITRE II : L’amélioration de la qualité à travers le renforcement de l’obligation d’information fournie par le banquier
TITRE II : L’OBLIGATION D’INFORMATION DU BANQUIER: FACTEUR DE RENFORCEMENTS DE LA BANCARISATION ET DE LA LUTTE CONTRE LE BLANCHIMENT DE CAPITAUX
CHAPITRE I : L’obligation d’information générale du banquier comme élément de la bancarisation sécurisant le développement des systèmes de paiements et de crédit
CHAPITRE II : L’obligation générale d’information du banquier : un moyen technique de lutte contre la criminalité financière dans l’espace U.E.M.O.A
CONCLUSION DE LA DEUXIÈME PARTIE
CONCLUSION GÉNÉRALE
BIBLIOGRAPHIE

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