Soutenance mémoire
La concession à la française
Dans la tradition juridique du droit de la commande publique, la concession est historiquement la forme la plus ancienne de gestion déléguée d’un service public. Le financement privé d’ouvrages ou de services publics par la personne privée en charge de leur exploitation est un procédé ancien, pratiqué de très longue date. Au XVIème siècle, le roi de France Henri III décide de la construction du Pont-Neuf à Paris, définitivement achevée en 1607 sous le règne d’Henri IV. Si la construction est réalisée en maîtrise d’ouvrage publique, le 2 janvier 1602, Henri IV autorise cependant la construction d’une grande pompe à eau, plus connue sous le nom de Pompe de la Samaritaine. Cette pompe a été conçue par l’ingénieur flamand Jean Lintlaër et avait pour finalité d’alimenter en eau les palais royaux du Louvre et des Tuileries. L’ouvrage, construit en maîtrise d’ouvrage privée, est financé par son exploitant, autorisé par le roi à extraire l’eau de la Seine et à refacturer ce service aux Parisiens augmenté de prestations d’acheminement. À cette occurrence du modèle concessif à l’époque moderne s’ajoutent d’autres exemples contemporains tels que les contrats de construction et d’exploitation des canaux de navigation. Au début du XVIIème siècle que deux importants contrats sont crées en France dans le domaine du pavage des rues de Paris et de l’enlèvement des ordures ménagères. Ces contrats ont pu être crées sur la base d’un service public confié à une personne privée capable d’en répondre pendant une vingtaine d’années contre un paiement effectué par le roi luimême. Colbert pose un principe général dans une circulaire aux intendants du 10 décembre1669 :« Monsieur, étant important pour la commodité publique et la facilité du commerce, que les ponts et chaussées et tous les grands chemins de chaque généralité du royaume soient toujours en bon état, je vous prie de passer promptement des marchés pour l’entretennement des ouvrages nouvellement faits dans votre département, et d’observer avec soin à l’avenir de ne faire aucun marché pour le rétablissement des ouvrages des dits ponts et chaussées que vous n’obligiez en même temps les entrepreneurs à se charger de les entretenir pendant huit ou dix années, en leur donnant par chacun an la somme que vous croirez raisonnable pour les y engager, de laquelle je ferai ensuite le fonds.» Parmi les innombrables contrats de ce type signés au XVIIème et XVIIIème siècles, citons :
– les grandes routes rayonnant autour de Paris ;
– les contrats signés par le Ville de paris dans les années 1660 avec des particuliers pour construire et entretenir des machines élévatoires des eaux sur les ponts de Paris afin d’alimenter les fontaines publiques ;
– les ponts et les entrées de plusieurs grandes villes ;
– une partie de la construction du canal du Midi, etc.
Ce contrat de construction et d’entretien confiant à un entrepreneur le soin de financer, d’exécuter les travaux et d’assurer la police administrative et l’entretien de l’ouvrage est tellement utilisé « qu’il passe les temps perturbés de la Révolution et de l’Empire et devient source principale des cahiers de charges types de marchés de travaux publics dans les années 1810, qui comprenait obligatoirement une période d’entretien de 6 à 10 ans par le constructeur». Ce sont les techniques de « macadamisation » qui mirent fin à ce contrat d’entretien lié aux marchés de travaux. Chemin faisant, l’intérêt pour le modèle concessif ne se dément pas et, près de trois siècles plus tard, c’est vers des concessionnaires privés que se tourne Napoléon III pour la transformation haussmannienne de Paris. La concession a ainsi joué un rôle indirect dans l’élaboration progressive du régime juridique des contrats administratifs, au travers notamment des jurisprudences dont elle a pu faire l’objet et qui ont été ensuite étendues aux marchés publics. Le très grand développement des contrats de concession dans la seconde partie du XIXème siècle remet en lumière ce type de contrat dans les aménagements urbains, l’assainissement et les chemins de fer. Les 42 concessions signées par Hausmann pour la réalisation des boulevards et rues de Paris comprenaient deux parties :
– l’une pour la réalisation des travaux de voirie (égouts, adduction d’eau et de gaz, voirieet trottoirs)
– l’autre pour la réalisation des immeubles de longs des voies publiques nouvellement exécutées.
Dans un arrêt de principe Conseil d’Etat, Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux, 1916, le Conseil d’État consacre la théorie de l’imprévision; en l’espèce, le Conseil d’État devait statuer sur le bouleversement de l’équilibre du contrat de concession qui liait la ville de Bordeaux à la Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux. L’examen de cette requête devant le Conseil d’État permet au commissaire du gouvernement de proposer une définition de la concession de service public qui serait ainsi, selon lui, «un contrat qui charge une société d’exécuter un ouvrage public ou d’assurer un service public, à ses frais, avec ou sans subvention, avec ou sans garantie d’intérêt, et que l’on rémunère en lui confiant l’exploitation de l’ouvrage public ou l’exécution du service public avec le droit de percevoir des redevances sur les usagers de l’ouvrage ou sur ceux qui bénéficient du service public».La concession de service public repose sur le transfert d’une mission globale comportant un premier volet relatif au financement d’un investissement public et un second volet relatif à l’exploitation du service public associé. Dans le cadre d’une concession, la personne publique confie la gestion du service au concessionnaire qui l’exploite et qui en assume, de fait, le risque économique. Il est le maître d’ouvrage des travaux à réaliser, il a la charge de les financer et sa rémunération est étroitement liée aux résultats d’exploitation du service. Du reste, si la personne publique confie la gestion du service public, elle n’abandonne pas pour autant son pouvoir de contrôle de ladite gestion. L’activité déléguée doit répondre aux principes qui gouvernent les services publics et le délégant a la charge de sanctionner les éventuels manquements. En outre, la convention de délégation de service public doit consister en un transfert réel du service public, en ce sens que non seulement le contrat a pour objet la dévolution d’un service, y compris dans sa composante organisationnelle, mais surtout que le délégataire dispose d’une autonomie avérée dans sa gestion dudit service. Enfin, le critère le plus important est sans conteste celui du mode de rémunération : la convention de délégation de service public ne peut être caractérisée comme telle que si les revenus du délégataire sont substantiellement liés à l’exploitation du service. Parmi les formes de convention de délégation de service public, la doctrine et la jurisprudence distinguent d’ordinaire les contrats de concession précités des contrats d’affermage, des régies intéressées et des gérances. L’affermage se distingue de la concession en ce que le cocontractant n’a la charge ni de l’investissement immobilier ni des travaux, ces derniers étant assumés par la personne publique. La régie intéressée consiste, quant à elle, en un contrat généralement de courte durée par lequel la personne publique confie la gestion et l’entretien d’un service public préexistant à un opérateur économique, moyennant un mode de rémunération fait de primes et de pénalités assises sur les résultats d’exploitation. Enfin, la gérance, plus encore que la régie intéressée, laisse à la charge de la personne publique une part conséquente des risques, dans la mesure où le gérant bénéficie d’une rémunération forfaitaire. La convention de délégation de service public s’inscrit donc indéniablement dans une relation partenariale. La personne publique délégante transfère l’exploitation d’un service à une personne privée délégataire qui est désormais chargée de l’exploiter pour son compte, moyennant rémunération. Ce mode de contractualisation publique implique par ailleurs un transfert du risque d’exploitation du délégant vers son délégataire, ce qui n’est pas sans influer sur leur stratégie réciproque et ce aussi bien lors des phases de passation que d’exploitation.2 Héritière d’une longue tradition historique, la « concession à la française » a progressivement été reconnue comme « un modèle de développement des infrastructures et des équipements publics. La Banque Mondiale, en 1994, devait ainsi en reconnaître les mérites pour les pays en voie de développement». Il est vrai que les groupes français bénéficient d’une réputation internationale dans ce secteur et d’un savoir-faire particulier. A ce titre, nous pouvons citer des grandes entreprises françaises telles que Vinci, Suez, EDF, Bouygues, Veolia, Spie-Batignolles ou Eiffage. Le contrat de concession « à la française » c’est la liberté absolue des parties de négocier des accords tout en rentrant dans un cadre de gestion, de finances et de prestations de services extrêmement contraint. La France a pu, notamment au XIXème siècle, se développer à partir de ce contrat. Sur la base d’un article du Professeur X. Bezançon5, un bref résumé historique nous permet de voir que les Partenariats entre le secteur public et privé sont loin d’être une innovation. D’une façon générale, les concessions à paiement public ou à co-paiement publics rentraient parfaitement dans les modes usuels de contrats publics à cette époque. La Tour Eiffel choisie après un concours concepteur-constructeur fut exécutées sous forme d’un contrat de concession de 20 ans financé selon les prévisions initiales pour 2/5par l’Etat. Aussi est-ce naturellement que la ville de Marseille décida de signer en 1890 un contrat de concession, de 50 ans confiant à un investisseur le soin de préfinancer, de réaliser et d’entretenir les égouts de la ville. Le doublement des voies de chemins de fer fut également exécuté dans les années1875 à 1883 par ce même procédé. Comme le retrace X.BEZANCON, le droit administratif français connaît donc une forme de partenariat public privé de longue date, au travers de la concession.
Le niveau historiquement faible de dépenses publiques pour des services publics
« Il est difficile d’évaluer cette expérience puisqu’il s’agit de l’un des volets les plus complexes et les moins transparents de la politique publique. Non seulement le manque de données publiquement accessibles sur les dépenses engagées dans les partenariats a compliqué l’estimation de l’importance des PPP dans les différents domaines de services publics, mais le partenariat public-privé demeure aussi un concept flou. » Malgré ce déficit d’information dont l’auteur a pu souffrir, l’article de David Clarck est assez explicite quant aux conséquences des PFI sur les services publics britanniques. L’Initiative de financement privé (IFP) est un vaste programme, mis sur pied en 1992par le ministère des Finances du Royaume-Uni, pour « encourager pratiquement tous les organismes du secteur public britannique à inviter le secteur privé à prendre une part plus active dans la construction d’infrastructures publiques et dans la prestation de services publics, et ce, en assumant les risques appropriés pour obtenir en retour des revenus étalés sur une période qui varie généralement entre 20 et 30 ans ». En termes simples, l’IFP est un « programme selon lequel le secteur privé se charge de la conception, du financement et de l’exploitation d’infrastructures nécessaires à la prestation de services publics. » Il existe une caractéristique assez particulière au Royaume-Uni, par rapport aux autres grands pays de l’Union Européenne tels que la France : le niveau historiquement faible de dépenses publiques pour des services publics et une certaine négligence quant à l’investissement dans les infrastructures publiques. Incontestablement, l’IFP est attrayante pour les ministres étant donné qu’elle permet de ne pas faire paraître les dépenses en immobilisations au bilan du secteur public et de répartir ces dépenses au bon moment. En effet, les capitaux empruntés et les capitaux propres utilisés pour financer les projets de l’IFP sont remboursés à partir des recettes d’exploitation générées au fil du temps. Ces recettes proviennent parfois des frais imposés aux usagers, comme dans le cas des projets de transport, mais généralement l’autorité publique verse au consortium privé, qui a rassemblé les fonds, des paiements réguliers pendant la durée de vie du contrat. Un projet d’IFP typique inclut :
– le client du secteur public,
– l’exploitant du secteur privé,
– le bailleur de fonds,
– l’entrepreneur en bâtiment
– les sous-traitants (des conseillers techniques, financiers et juridiques ainsi qu’une équipe de gestion des installations).
Le consortium privé établit ainsi une entreprise juridique indépendante appelée « société ad hoc». Les actionnaires de l’exploitant investissent des capitaux propres dans la société ad hoc, et le bailleur de fonds (une institution financière) finance le reste du coût. La société ad hoc permet à l’exploitant et à l’entrepreneur de ne pas faire paraître la dette à leur bilan et de protéger ainsi leurs capitaux propres en cas de faillite. Cette société distincte soumissionne pour obtenir le contrat de l’IFP.
Définition selon la Banque européenne d’investissement en 2004
Le PPP est un terme générique qui désigne les relations nouées entre les organismes du secteur privé et ceux du secteur public, souvent dans le but d’apporter des ressources et/ou des compétences du secteur privé, afin de contribuer à la fourniture de biens et services publics
Rationalité limitée13 et opportunisme
C’est un concept emprunté à Herbert Simon. Il faut entendre « limitée » non pas dans le sens « irrationnel », mais dans un sens où les individus n’ont pas tous les éléments pour effectuer un choix purement rationnel, c’est-à-dire qui envisage l’ensemble des solutions possibles. Ceci les oblige à se replier sur des solutions qui leur semblent « raisonnable » ou «satisfaisantes ». C’est pourquoi on parle parfois de « satisfacing » en lieu et place de «maximizing ». Les individus doivent prendre des décisions dans un contexte flou, ce qui les oblige à opter pour certaines règles ou attitudes qui ne seraient pas les plus appropriées dans une situation où « tout serait parfaitement clair ». Plutôt que de rationalité limitée, il vaut mieux parler de rationalité procédurale, comme le fait Simon, qui attire l’attention sur le fait que le processus de décision est un élément fondamental de la rationalité. La rationalité procédurale traduit le fait que les individus ont des capacités cognitives limitées qui les empêchent de calculer ex ante l’ensemble des états de la nature possibles et donc de choisir la meilleure solution. Outre la limitation des capacités cognitives, le traitement de toute l’information est impossible. La rationalité telle qu’elle est présente dans le modèle néo-classique est dite substantive, c’est-à-dire que l’on peut procéder à des prédictions à partir des seules données du modèle, le choix des agents ne pouvant être que ceux que le modélisateur peut lui-même établir. A la différence, la rationalité procédurale nécessite de distinguer le modèle du monde réel. On peut distinguer trois types de limites à la rationalité :
– le coût de traitement de l’information et la complexité des calculs qui interviennent dans la détermination de la décision “optimale”;
– les coûts qu’entraîne la collecte de l’information;
– l’incertitude inhérente à la vie économique, où le résultat de la décision de chacun dépend de celles des autres.
Simon résume ainsi la démarche qu’implique la prise en compte de la rationalité procédurale : « Dans les situations qui sont complexes et où l’information est très incomplète ce qui correspond à pratiquement toutes les situations du monde réel, les approches behavioristes nient qu’il existe une quelconque magie qui engendre des comportements dans lesquels on pourrait voir, même approximativement, une maximisation d’un profit ou d’une utilité. Elles cherchent par conséquent à déterminer le cadre effectif dans lequel la décision est prise, comment ce cadre peut être influencé par elle, et comment elle opère dans le contexte ainsi défini.» A cette hypothèse sur les capacités cognitives des individus, Williamson ajoute celle d’opportunisme, hypothèse que l’on déjà rencontrée dans la théorie de l’agence. L’opportunisme est « une recherche de l’intérêt personnel qui comporte la notion de tromperie».Pour Williamson, le comportement opportuniste consiste « à réaliser des gains individuels dans les transactions par manque de franchise ou d’honnêteté. »15 L’opportunisme est inscrit dans la nature humaine et correspond à un comportement stratégique des agents par lequel ils cherchent leur intérêt strictement personnel, quitte à léser l’autre partie au contrat, en recourant à la ruse, a mauvaise foi, le mensonge, la tricherie, etc. Williamson distingue deux types d’opportunisme qui renvoient à l’anti sélection et au hasard moral :
– opportunisme ex ante : se présente lorsqu’il y a tricherie avant passation du contrat entre les parties. Cet opportunisme est possible à cause de l’asymétrie d’information due à la spécificité des actifs humains. Cet opportunisme renvoie au problème d’anti sélection.
– opportunisme ex post: se présente lorsqu’il y a tricherie dans l’exécution du contrat, ou à la fin du contrat. Cet opportunisme est lié à l’incomplétude des contrats et à la rationalité limitée, mais aussi à la spécificité des actifs. Cet opportunisme renvoie au problème du hasard moral.
L’hypothèse d’opportunisme ne signifie pas que tous les agents sont opportunistes, cela signifie qu’ils peuvent tous l’être parce que les individus sont tous censés rechercher leur intérêt personnel. Par conséquent, l’opportunisme introduit un soupçon, un doute, et plus généralement une incertitude comportementale. Cette incertitude en introduit une autre liée à la stabilité du comportement opportuniste dans le temps : on ne peut savoir à l’avance quel sera le comportement d’autrui. L’introduction du temps la réalisation des transactions s’effectue dans le temps rend sensible l’exécution des contrats à l’opportunisme. En effet, si les transactions se dénouaient instantanément, il n’y aurait pas de problème d’opportunisme.
La comparaison des coûts globaux du projet
Selon qu’il est réalisé dans le cadre d’un contrat de partenariat ou sous toute autre forme est importante pour que la personne publique puisse se prononcer valablement sur l’intérêt d’engager la procédure de passation d’un contrat de partenariat. Cette évaluation doit donc être effectuée avec la plus grande rigueur possible ; une méthodologie pour la mener à bien est présentée ci-dessous. Lorsque le projet est éligible au titre de la complexité, ceci rend encore plus difficile, voire dans certains cas impossible, sauf à admettre des fourchettes très larges, une évaluation de leur coût prévisionnel, indépendamment même de leur mode juridique d’exécution. En effet, la personne publique est censée ne pas être objectivement en mesure de déterminer seule et à l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d’établir le montage financier ou juridique du projet. Ces difficultés objectives ne doivent toutefois pas servir d’alibi à la personne publique pour se dispenser de faire le plus sérieusement et le plus complètement possible l’exercice d’évaluation de coût demandé. Mais il conviendra d’en examiner les résultats avec prudence et de prendre le recul qui s’impose pour en tirer des conclusions. Plutôt que de rechercher une précision illusoire, il sera judicieux de retenir des ordres de grandeur. Ainsi par exemple, si l’on est incapable de déterminer à l’avance avec précision les gains de productivité ou organisationnels à attendre d’une exploitation par le privé, il est justifié de retenir plusieurs hypothèses et d’en chiffrer les incidences respectives. Cette manière de faire présente en outre l’avantage de faire apparaître les incertitudes en termes de coûts qui doivent être levées lors du dialogue compétitif pour qu’à l’issue de cette procédure la personne publique soit en mesure d’apprécier en toute connaissance de cause l’intérêt financier de conclure le contrat de partenariat.
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Table des matières
INTRODUCTION
PARTIE I : CADRE THEORIQUE DES PARTENARIATS PUBLIC-PRIVE
CHAPITRE I : Notions sur les Partenariats Public-Privé (PPP)
SECTION-I: Historiques des PPP
I . 1. La concession à la française
I . 2. Private Finance Initiative
SECTION-II: Définitions de Partenariats Public-Privé dans la littérature
II . 1. Définition selon l’OCDE en 2008(Organisation de Coopération et de Développement Économiques)
II . 2. Définition selon la Banque européenne d’investissement en 2004
II . 3. Définition selon le Fonds Monétaire International en 2007
CHAPITRE II : Fondement théorique des Partenariats Public-Privé
SECTION-I: La théorie des coûts de transaction
I . 1. Le coût d’un système de prix : l’apport de R. Coase
I . 2. La théorie des coûts de transaction de Williamson
SECTION-II: Les autres théories en Partenariats public-Privé
II . 1. La théorie de l’agence
II . 2. La théorie des contrats incomplets
II . 3. La théorie des droits de propriété
PARTIE II : LES PROBLEMES SYSTEMIQUES LIES AUX PROCESSUS DE CREATION DES PARTENARIATS PUBLIC-PRIVE ET L’EVALUATION ET COMPARAISON DES AVANTAGES D’UNE PRESTATION ASSUREE PAR LE SECTEUR PUBLIC ET DES PPP COMME INTELLIGENCE CONTRACTUELLE
CHAPITRE I : Les problèmes systémiques liés aux processus de création des PPP
SECTION-I: Le « Homo contractor » de Williamson
I . 1. Rationalité limitée et opportunisme
I . 2. Incertitude et fréquence
SECTION-II: Cas de PPP à Madagascar : Réhabilitation de la route des Hydrocarbures à Ankorondrano
CHAPITRE II : L’évaluation et comparaison des avantages d’une prestation assurée par le secteur public et des PPP comme intelligence contractuelle
SECTION-I: Evaluation des projets (Loi n°2015- 039)
SECTION-II: Le champ et les objectifs de l’analyse comparative
II . 1. La comparaison des coûts globaux du projet
II . 2. L’analyse comparative sur la performance
II . 3. Le partage des risques
II . 4. L’analyse comparative au regard des préoccupations de développement durable
CONCLUSION
BIBLIOGRAPHIE
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