Soutenance mémoire
L’adage « mieux vaut prévenir que guérir » peut aussi être adopté en Droit des entreprises en difficulté. En effet, c’est assimilable à une maladie voir même de mort d’une entreprise dans ces cas-là. En France publié au journal officiel le 27 Juillet 2005, la loi de sauvegarde des entreprises est entrée en vigueur le O1 Janvier 2006, cette loi et son décret d’application ont réformés en profondeur le droit des entreprises en difficulté, « l’idée générale qui la gouverne est que plus on intervient tôt dans une situation de difficulté plus elle a de chance de s’en sortir », ce qui a conduit à une modification de la procédure d’alerte. Mais malheureusement Madagascar n’a pas suivi ce mouvement, alors même que le droit positif malgache en matière de procédures collectives a été essentiellement inspiré des anciennes législations françaises du 13 Juillet 1967 et du 25 Janvier 1985.
Dans le contexte économique actuel, la prévention des entreprises en difficulté est un sujet important pour la profession.L’entreprise est malgré tout une notion complexe pour le droit, c’est une réalité économique que le droit ne peut ignorer, toutefois il n’en donne aucune définition mais y fait souvent référence tout en ayant multiplié les règles de droit qui lui sont applicables. Le domaine d’application de ces processus d’alerte, celle interne notamment avait dans la loi française du 01 Mars 1984 un domaine restreint et la réforme de 2005 a accru l’extériorisation de cette alerte interne en améliorant l’information du président du tribunal. Après tout c’est grâce à l’existence d’indicateurs clés que l’on sait où on veut aller, il parait alors primordial de pouvoir communiquer les plans d’actions à ceux qui sont concernés car en période de crise les entreprises se doivent d’être agiles et opportunistes, c’est-à-dire qu’elles doivent avoir une stratégie simple, compréhensible et se reposer sur leur capital humain pour la déployer et réussir à passer un cap difficile.En effet, les solutions existent, il faut les utiliser par exemple la médiation du crédit pour obtenir ou maintenir un concours bancaire.
IMPORTANCE DU DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ
« La disparition d’une Entreprise est un phénomène aussi naturel que le décès d’une personne physique ». Cette citation peut donner matière à réfléchir, cela amène à accorder que l’entreprise se situe sur un certain niveau de plan juridique à prendre en compte. L’entreprise [Dr.Com] est une unité économique qui implique la mise en œuvre des moyens humains et matériels de production ou de distribution des richesses reposant sur une organisation préétablie. Cette définition s’axe sur le Droit Commercial. En effet, il existe depuis un certain laps de temps donné, une procédure collective du règlement des dettes des commerçants individuels ou des sociétés commerciales. Toutefois, la survenance de diverses réformes a étendu cette procédure aux personnes morales de droit privé non commerçantes telles que les associations, les sociétés civiles, ainsi qu’aux artisans agriculteurs et membres des professions libérales.
Ce qui a fait que la matière s’inscrit désormais dans un domaine : celui d’un droit des entreprises élargi à toutes les activités économiques, aussi bien civiles que commerciales. L’expression « Droit des entreprises en difficulté » est d’apparition récente et se substitue à celle plus classique de « Procédures collectives de paiement » ou encore plus traditionnel de « Droit des faillites ». Ces modifications de la terminologie, purement formelles en apparence, révèlent en réalité une évolution très profonde de la matière qui, d’une discipline orientée vers le désintéressement des créanciers d’un commerçant qui cesse ses paiements devient un ensemble de règles destiné à prévenir et à traiter les défaillances d’une entreprise.
Dans une certaine mesure on constate donc que le législateur se préoccupe dorénavant d’édicter des mesures préventives pour éviter qu’une entreprise en situation difficile n’atteigne un stade fatal, celui de la cessation des paiements, les termes « droit des entreprises en difficulté » voire de « droit de la sauvegarde des entreprises », tendent à suppléer ceux de « droit commercial des procédures collectives ». L’entreprise en difficulté sur lequel est axé ce Droit est cependant une notion extensive car depuis plusieurs années la transformation des techniques de gestion, la généralisation d’une comptabilité plus sérieuse, a fréquence de certaines manifestations dès avant la cessation des paiements caractérisée ont conduit les praticiens à préciser certaines analyses. En particulier au travers de l’étude des bilans et ce afin de faciliter la prévision dans la gestion des entreprises et leur contrôle. Une symbiose se réalise donc progressivement entre les techniques comptables déjà en place et les nouveaux critères économiques et juridiques. Tout ceci dénote sans équivoque l’importance que peut prendre actuellement ce Droit. Après tout, c’est parti du Droit des faillites vers le Droit des entreprises en difficulté.
On part du Droit des faillites
Pendant très longtemps, ce droit, celui des faillites a été dominé par deux traits, son caractère répressif et l’intérêt porté au créancier. La personne victime de la défaillance du débiteur qui manque (faillit) à ses engagements. Il a donc fallu dissocier le sort de l’entité économique de celui des personnes qui en assurent l’exploitation. Ces derniers ne sont pas forcément liés dans les conséquences possibles. En effet, la cessation des paiements marque trop souvent le début de l’agonie de l’entreprise. D’où l’idée d’appréhender les difficultés de l’entreprise avant ce moment fatidique.
Pour arriver au Droit des entreprises en difficulté
C’est à partir de ses appréhensions et des préoccupations qui en découlent qu’un chemin a conduit à l’émergence du droit des entreprises en difficulté. Un nouveau droit, parce qu’il s’efforce de privilégier la prévention et lorsqu’elle est possible la sauvegarde de l’entité économique que constitue l’entreprise, apparait comme beaucoup plus ambitieux que le traditionnel Droit des faillites dont la visée principale était avant tout d’organiser la liquidation des entreprises moribondes. Pour favoriser la prévention des défaillances dans le Droit français, le dispositif de traitement amiable des entreprises a été renforcé. Toutefois, il faut relever que la prévention ne suffit pas toujours, quand les difficultés de l’entreprise dépassent un certain seuil de gravité. Ce qui fait alors que les mesures coercitives deviennent nécessaires et que donc il faut procéder au traitement judiciaire de ces difficultés. Citer alors le fait de la nécessité d’une unité en la matière est nécessaire.
L’unité des règles de droit applicable à l’entreprise
Bien que le Droit ai définit des statuts juridiques, il n’ignore pas pour autant la notion « d’entreprise ». Ce terme est d’ailleurs cité dans de nombreux textes de loi. Il est notoire que certaines règles de droit sont applicables à toute entreprise quel que soit son statut juridique. Le législateur utilise donc cette notion atteignant un champ d’application vraiment plus large. Comme illustration de cette approche par exemple en droit des affaires du fait que toutes les entreprises en difficultés sont soumises aux mêmes règles concernant le redressement et la liquidation judiciaire, ou encore en droit comptable, le fait que l’entreprise est utilisée comme critère déterminant les activités pour lesquelles la tenue d’une comptabilité est obligatoire. De même qu’en Droit du travail le critère d’entreprise est utilisé pour déterminer les instances de représentation du personnel. Ces exemples et multiples références à l’entreprise par les différentes branches du droit ont conduit le législateur à définir les critères caractérisant l’existence d’une entreprise.
Le Droit et la notion d’entreprise en difficulté
L’importance de ce droit est surtout démontrée au regard du fait que c’est seulement dans la deuxième moitié du 20ème siècle qu’est apparue cette notion d’entreprise en difficulté. Cette appellation a pris le relais de celle traditionnelle de « faillite » pourtant ces deux termes ne sont pas superposables et ne traduisent pas la même approche juridique. En effet, cette notion d’entreprise en difficulté suppose que l’entreprise dont il est question a cessé de fonctionner dans une perspective de développement voire de survie. On peut observer deux cas, celle où une rupture dans la continuité de l’exploitation s’est produite, va ou risque de se produire, il en est conclu que l’entreprise peut donc ne pas être hors d’état de payer ses dettes c’est-à-dire en gros en cessation des paiements. De plus la notion ne renvoie pas forcément à l’idée des difficultés financières d’où le droit le concernant pour être efficace doit prendre en considération toutes les difficultés rencontrées sans attendre de traduction financière. La prévention dénote donc dans certaines perspectives la résultante d’une nécessité économique.L’objectif traditionnel de règlement collectif des créanciers cesse alors d’être primordial du moins dans l’esprit des promoteurs de cette prévention.
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Table des matières
INTRODUCTION
CHAPITRE INTRODUCTIF : TRAITEMENT EXTRA-JUDICIAIRE DES DIFFICULTÉS DES ENTREPRISES
I- IMPORTANCE DU DROIT DES ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ
I-1 On part du Droit des faillites
I-2 Pour arriver au Droit des entreprises en difficulté
I-3 L’unité des règles de droit applicable à l’entreprise
I-4 Le Droit et la notion d’entreprise en difficulté
I-5 Importance qualitative
I-6 Importance quantitative
II- HISTORIQUE
II-1 Bref récapitulatif d’il y a vingt ans
II-2 Évolution historique fait apparaitre trois grandes périodes
1) Avant le code de commerce
a) Le moyen-âge et l’ancien droit
b) Les ordonnances royales
2) Le code de commerce et son évolution
a) Le code de commerce et la Loi du 28 mai 1839
b) La Loi du 04 mars 1889 sur la liquidation judiciaire
c) Les décrets lois de 1935 et le décret du 20 mai 1955
3) Les grandes réformes
a) La Loi du 13 juillet 1967 et l’ordonnance du 23 septembre 1967
b) Les Lois du 01 mars 1984 et du 25 janvier 1985
c) La « réforme de la réforme » : la Loi du 10 juin 1994
II-3 La Loi SADE du 26 juillet 2005
II-4 Récapitulatif de l’évolution des principes
II-5 Madagascar et la Loi n°2003-042 du 03 septembre 2004 sur les procédures collectives d’apurement du passif
III- CARACTÈRES ET OBJECTIFS DES PROCÉDURES COLLECTIVES
III-1 Caractéristiques de ce droit
III-2 Raisons du passage d’un droit « des faillites » à un droit «des entreprises en difficulté»
III-3 Droit volontaire mais instable
IV- TRAITS GÉNERAUX DE CE DROIT
IV-1 Premier principe : le sauvetage de l’entreprise
IV-2 Interrogations fondamentales rencontrées
IV-3 Procédure à caractère judiciaire très marqué
TITRE I- LES RAISONS DE LA PROCÉDURE D’ALERTE
CHAPITRE 1 : ORIGINE DES DIFFICULTÉS
A- La crise est avérée : première mesures
B- Avant de s’entourer de professionnels, d’experts opérationnels spécialisés déterminer l’origine des difficultés
Section1- Les causes liées à la gestion et à l’exploitation de l’entreprise
Paragraphe1- Le caractère retenu est plutôt structurel qu’accidentel
A- La comptabilité
B- Le personnel
C- Les locaux
D- La politique commerciale
E- Les fonds propres insuffisants
F- Insuffisance d’investissement
G- Confusion de patrimoine
H- Facteur humain
Paragraphe2- Indicateurs d’exploitation
Pargraphe3- Indicateurs financiers et ceux concernant les financements
Paragraphe4- Eléments micro-économiques
Section2- Les causes liées à l’évolution de l’environnement et conjoncture nationale
Paragraphe1- Illustration de ces causes de plusieurs sortes
Paragraphe2- Précision des indicateurs concernant l’environnement économique général
Paragraphe3- Marché des entreprises et marché d’exploitation
Paragraphe4- La structuration des marchés impliqués par le traitement des entreprises en difficultés
Section3- Les causes purement accidentelles
Section4- Les causes d’ordre juridique : principalement liée à la forme juridique revêtue par l’entreprise
Paragraphe1- L’analyse de la situation, du tissu industriel et commercial de l’entreprise en difficulté
Paragraphe2- La diversité des processus
Paragraphe3- La diversité de l’approche juridique de l’entreprise
CHAPITRE 2 : MANIFESTATIONS DES DIFFICULTÉS
Section1- Constat de la défaillance des entreprises
Section2- La détection des difficultés de l’entreprise
Paragraphe1- La détection précoce
Paragraphe2- La détection des difficultés en elle-même
Section3- La prévention des difficultés de l’entreprise
Section4- Reconnaitre la crise : signaux d’alerte
Paragraphe1- Indicateurs « Ressources Humaines »
Paragraphe2- La diversité des signes ou clignotants
CHAPITRE 3 : LA PRÉVENTION EN ELLE-MÊME PAR L’INFORMATION ET LE FINANCEMENT
Section 1- Pour bien démarrer
Section 2- La prévention par l’information
Section 3- La prévention par l’information comptable
Section 4- La prévention par le financement
TITRE II- LES MANIFESTATIONS DE LA PROCÉDURE D’ALERTE
CHAPITRE 1 : RÉVÉLATION DES PROCÉDÉS CONTRE LES DIFFICULTÉS
Section 1- L’alerte interne
Paragraphe 1- L’alerte déclenchée par le commissaire aux comptes
A- Le domaine de l’alerte
B- Mécanismes de l’alerte
1) Déroulement dans les sociétés anonymes
2) Procédure abrégée
C- Sanctions
Pargraphe2- Le droit d’alerte du comité d’entreprise
A- Le déclenchement de l’alerte
B- Possibilités pour le comité d’entreprise de faire établir un rapport approfondi, et présomption de confidentialité des informations
Paragraphe 3- Droit d’alerte des associés ou des actionnaires
Section 2- L’alerte externe
Paragraphe 1- Les publicités obligatoires
Paragraphe 2- L’alerte par le président du tribunal
CHAPITRE 2 : POURSUITE OU NON DU COURANT LEGISLATIF INSPIRÉ PAR LE DROIT FRANÇAIS
Section 1- La situation en France
Section 2- Manager les entreprises en difficulté est-ce possible ?
Section 3- Etats des lieux du dispositif juridique
CONCLUSION
Annexe 1
Annexe 2
Annexe 3
Annexe 4
BIBLIOGRAPHIE
