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L’état des lieux du droit des affaires dans les pays de l’UEMOA153
Un droit des affaires moderne et unique : des techniques juridiques audacieuses
Au moment où à Ouagadougou il se célèbre le 20ème anniversaire du traité OHADA154, nous nous devons, en tant que techniciens du droit, de contribuer à une analyse critique de l’effectivité de ce droit des affaires unifié. Dans l’aréopage des traités signés sur le continent, il est indéniable que le traité OHADA est celui qui a recherché le plus d’effets sur le justiciable et les institutions. En effet, la vocation d’un droit des affaires unique, qui assure des règles juridiques et des procédures judiciaires identiques à un ensemble de 17 pays, relève d’une claire vision du rôle du droit dans la promotion et la protection des investissements155. Selon ses fondateurs, le but de l’OHADA est de sécréter des normes directement applicables dans les Etats parties dans le domaine du droit des affaires156. Pour cela, les juristes architectes de ce traité ont fait le choix de la primauté directe des actes uniformes de l’OHADA sur les droits nationaux, suivi de l’unicité de l’interprétation de l’application des règles juridiques ainsi adoptées. Et nous devons admettre, à l’analyse, que les mécanismes de législation institués par l’OHADA permettent d’assurer sans cesse une évolution, donc une modernisation du droit des affaires en Afrique.
Le principe de primauté avec un effet direct du droit OHADA
A partir des préambules du traité OHADA, on mesure l’ambition des parties prenantes, et surtout des acteurs fondateurs. Il est affirmé dans les considérants et autres références que les parties prenantes sont soucieuses de faire de l’harmonisation du droit des affaires un outil de promotion de l’investissement étranger, par la garantie d’une sécurité juridique et judiciaire. Qu’il est « essentiel que ce droit soit appliqué avec diligence, dans les conditions propres à garantir la sécurité juridique des activités économiques, afin de favoriser l’essor de celles-ci et d’encourager l’investissement tant domestique qu’étranger ». Les 17 pays membres de l’OHADA disent « leur détermination à accomplir de nouveaux progrès sur la voie de l’unité africaine et à établir un courant de confiance en faveur des économies de leurs pays en vue de créer un nouveau pôle de développement en Afrique »157.
Les titres 1 et 2 du traité, qui comptent ensemble 12 articles, déclinent le véritable objectif de l’OHADA, ainsi que les moyens de réalisation de cet objectif inédit. L’article 1 est explicite en annonçant que le traité OHADA a pour objet « l’harmonisation du droit des affaires dans les Etats parties par l’élaboration et l’adoption des règles communes simples, modernes et adaptées…, par la mise en œuvre de procédures judiciaires appropriées et par l’encouragement à l’arbitrage… ». Le ton est donné, l’OHADA vient harmoniser le droit des affaires des Etats membres et cela se fera par la prise de règles communes et grâce à une infrastructure judiciaire et d’arbitrage mise en place158. Le traité a pris le soin de préciser la matière constitutive du droit des affaires en son article 2, en considérant l’ensemble des règles relatives au droit des sociétés, au statut juridique des commerçants, au recouvrement des créances, aux sûretés et aux voies d’exécution, au redressement et à la liquidation des entreprises, au droit de l’arbitrage, au droit du travail, au droit comptable, au droit de la vente et des transports, à toute matière que les organes compétents de l’OHADA auraient inclus.
En effet, depuis l’entrée en vigueur du traité, en septembre 1995, à l’issue de sa ratification par sept Etats, conformément au principe établi en son article 52 alinéa 2, de nombreuses matières du droit des affaires ont déjà fait l’objet de codification et d’adoption, mettant ainsi à la disposition d’un espace important du continent africain un droit des affaires unifié. Chaque fois que l’OHADA adopte des règles communes dans une matière donnée du droit des affaires, ces actes sont appelés « actes uniformes ». Les articles 5 à 12 définissent la nature des actes uniformes, et les processus d’élaboration qui impliquent les gouvernements des Etats parties. Depuis donc l’entrée en vigueur du traité, le fait majeur qu’il convient de noter est que l’OHADA a adopté 9 actes uniformes consacrant ainsi un droit unique dans les matières concernées, et 2 règlements portant procédure devant la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) et procédure d’arbitrage devant la Cour.
Un article du Quotidien d’Etat sénégalais Le Soleil, à l’occasion de la décennie du traité OHADA, explique avec une parfaite illustration, la portée des actes uniformes : « Ainsi, à l’heure actuelle, sur toutes les questions qui ont fait l’objet d’un acte uniforme, les mêmes règles sont en vigueur au Gabon, au Mali, au Tchad ou encore au Sénégal, entre autres Etats membres. Il en est ainsi, par exemple, du droit des sociétés. Si le Code des obligations civiles et commerciales (Cocc) régissait une telle matière, la plupart de ses dispositions, qui étaient le fruit de la législation interne sénégalaise, ont cédé la place aux normes de l’OHADA. Seule la première partie du Code et le volet de sa deuxième partie qui concerne les contrats civils relèvent de dispositions légales purement sénégalaises. Tout le reste, c’est-à-dire les troisième et quatrième parties du Cocc, traitant respectivement du droit de l’entreprise en faillite et des sociétés commerciales, sont exactement normées par les actes uniformes de l’OHADA qui en traitent. En réalité, comme le souligne le Pr Abdoulaye SAKHO de la Faculté des Sciences juridiques et politiques de l’Université de Dakar, le Cocc est devenu un Code civil et sa partie commerciale, un Code OHADA »159. Si donc, les matières de droit des affaires portées par les actes uniformes se substituent aux droits et codes nationaux, c’est en raison du principe de primauté énoncé des règles OHADA.
Le principe d’un pouvoir judiciaire communautaire
Si l’établissement d’une règlementation unique a pu se réaliser au sein de l’espace OHADA, nous l’avons vu, c’est en raison de la technique du principe de la primauté directe des règles OHADA sur les règles nationales. Cette unicité, pour être effective se doit d’être soustraite au risque de disparités dans l’interprétation et l’application des règles. Et pour ce faire, le traité OHADA a fait preuve, dans une seconde logique, d’initiative audacieuse en instituant un juge de cassation unique pour tous les Etats membres, en ce qui concerne l’interprétation et l’application des règles OHADA. Il est une vérité biblique en droit, que le pouvoir [institution] judiciaire participe à la formation du droit réel, en tant que source secondaire ou dérivé du droit.
En créant une Cour Commune de Justice et d’Arbitrage pour garantir une interprétation unique et un contrôle du respect des actes uniformes par les juridictions nationales, et cela avec un pouvoir direct et exceptionnel de cassation, le législateur OHADA s’est donné les moyens techniques de parvenir à l’harmonisation d’un droit des affaires dans l’espace de 17 Etats parties. L’effectivité de l’article premier et du préambule du traité sera obtenue, en partie et aussi grâce à l’instauration d’un pouvoir judiciaire communautaire. La cour commune de justice et d’arbitrage existe pour interpréter, faire appliquer les actes uniformes, et suivre l’arbitrage et donner des avis. Il ne s’agit donc, nullement de protéger les Etats, mais plutôt de faire appliquer ce qu’on a par ailleurs consenti à harmoniser, et dans le seul but de garantir une sécurité juridique et judiciaire aux investisseurs et aux entreprises.
Les titres III et IV du traité OHADA et leurs nombreux articles163 permettent de qualifier la CCJA de juridiction supranationale avec des pouvoirs étendus, tant sur le plan judiciaire que sur le plan administratif. Au-delà de ses attributions naturelles de connaître le contentieux relatif à l’interprétation et à l’application des actes uniformes par le pouvoir de cassation des décisions en première instance et en appel des juridictions nationales, la CCJA jouit d’un pouvoir directe d’implication de la préparation à l’adoption des règles (actes uniformes et règlements) qu’elle est sensée faire appliquer164. Elle dispose également de droits de consultations et de productions d’avis, soit à la demande des Etats parties ou du Conseil des Ministres, ou par des juridictions nationales165, aussi bien dans la procédure de jugement comme dans la procédure d’arbitrage166. Et pour donner des effets directs à ses décisions, la CCJA voit ses décisions portées la force exécutoire et l’autorité de la chose jugée, et les Etats parties se doivent de les considérer comme exécutoires sur l’ensemble du territoire de l’OHADA. Par les titres III et IV de son traité constitutif, l’OHADA a substitué les juridictions de cassation nationales par la CCJA dans les matières régies par le droit OHADA.
Depuis la mise en œuvre de ses attributions judiciaires en 1996 par l’adoption de son règlement de procédure167, et de ses attributions en matière d’arbitrage en 1999 par l’adoption d’un 2ème règlement en matière d’arbitrage168, la CCJA, a connu au cours de sa première décennie d’existence 408 affaires en pourvois, a rendu 170 décisions et encourait en instruction encore 199 dossiers. La CCJA, a naturellement, mis en place de nombreux outils pour réussir ses missions, et on peut citer l’adoption d’un règlement intérieur le 2 juin 1999 à Abidjan, la prise de nombreuses décisions et actes relatifs aux tarifs des actes de greffe, à la rémunération et aux frais de déplacement et de séjour des avocats, à l’augmentation des délais de procédure selon que l’on se trouve à Abidjan, siège de la Cour ou en Afrique Centrale, de l’Ouest ou aux Comores.
C’est donc une CCJA qui s’est donnée le moyen de bien mener ses activités et de bien jouer son rôle de garantie judiciaire pour les justiciables du droit des affaires harmonisé. Cela ne se passe pas, bien sûr, sans difficultés ou insuffisances. Des praticiens juristes et usagers rappellent de forte manière quelques-unes. L’engorgement du rôle et l’éloignement de la Cour sont déjà une réalité vécue par des usagers. Un avocat du Barreau du Sénégal, Me Mohamed KANDJO169 nous rappelle qu’ « un avocat honnête ne va pas s’aventurer à faire des procédures alors qu’il sait qu’elles ne sont pas justifiées », sauf à considérer les professionnels des prétoires que le dilatoire tente. En effet, pour ces derniers, la lenteur avec laquelle les arrêts sont rendus par la Cour peut sembler attractive. L’éloignement de la CCJA, pour de nombreux Etats Parties, joue peut être en faveur des entreprises et des investisseurs du pays du siège de la Cour170. On a, par exemple, pu noter de 1998 à 2003, que la CCJA a enregistré 162 pourvois en cassation dont 57 pour la seule année 2002171, avec la particularité que sur les 162 pourvois, 116 ont été introduits par la Côte d’Ivoire. Le Cameroun arrive en deuxième position avec 22 pourvois. Quant au Sénégal qui arrive en cinquième position après le Mali (avec 5 recours), il n’a introduit que quatre pourvois dont un seul, à la date du 19 août 2003.
Le droit OHADA et son rôle dans l’accès au financement de l’entreprise
Le droit OHADA se manifeste principalement par les actes uniformes pris par les différents organes compétents de l’OHADA et dans des matières de droit relevant du droit des affaires. Depuis son entrée en vigueur, plusieurs domaines du droit des affaires ont fait l’objet d’une codification et constituent les références juridiques des Etats parties. Nous allons passer en revue le champ d’action de ces actes uniformes, et nous les ausculterons sous l’angle de leur apport à la résolution de la problématique de l’accessibilité au financement des entreprises ouest africaines. Pour comprendre et mettre à profit ce paragraphe consacré au contenu du droit OHADA, il nous faut absolument rappeler les principaux déterminants et obstacles au financement de l’entreprise : la Pecking Order Aproach, l’asymétrie d’information et les coûts d’agence. Ainsi, nous évoquerons un peu plus longuement 3 des 9 actes uniformes qui touchent et qui impactent, d’une manière ou d’une autre, la problématique du financement des entreprises. Dans un deuxième temps, dans ce paragraphe nous invoquerons la théorie des conventions, en abordant dans 2 illustrations tirées d’une étude comparative des Banques Centrales de France et d’Allemagne, pour y rappeler la nécessité de promouvoir des législations à propos avec des objectifs économiques bien définis par les Etats africains.
Les Actes uniformes nés du Traité de Port-Louis n’ont pas, comme le reconnaît le Pr SAKHO, véritablement été un big-bang pour le corpus du droit des affaires sénégalais. Dans ce domaine, le Sénégal avait une longueur d’avance. In Le Soleil.
Les actes uniformes constitutifs du droit OHADA180
Depuis son entrée en vigueur, le traité OHADA, conformément à ses principaux objectifs, a élaboré et adopté neuf (9) actes uniformes dans des matières essentielles du droit des affaires. (1) Ainsi, le 10 avril 1998, elle a adopté l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement des créances et des voies d’exécution (AUVE). Cet Acte uniforme organise au profit du créancier, l’injonction de payer et l’injonction de délivrer ou de restituer un bien. Cet AUVE organise donc en matière de recouvrement deux procédures judiciaires qui sont simples, notamment l’exécution forcée et les voies de contraintes qui permettent d’aboutir à la saisie conservatoire des biens (de biens meubles corporels, de créances, de droits d’associés et de valeurs mobilières), ou à la saisie exécutoire (saisie vente, saisie attribution de créances, saisie des rémunérations, saisie immobilière). (2) Toujours le 10 avril 1998, l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif (AUPC) est adopté pour traiter l’insolvabilité des commerçants personnes morales ou physiques. Les procédures collectives sur décision et sous contrôle judiciaire sont définies afin de permettre aux créanciers de recouvrer leurs droits, et ces procédures reposent sur deux principes que sont le règlement préventif avant cessation de paiements et le redressement judiciaire après cessation de paiements. Des réformes sont en cours pour cet Acte uniforme181. (3) le 11 mars 1999 est adopté l’Acte uniforme constitutif du droit commun de l’arbitrage (AUA) dans l’espace OHADA. Il fixe pour l’ensemble des Etats parties les principes généraux de l’arbitrage, énonce les différentes phases de la procédure et indique les conditions de la reconnaissance et de l’exécution des sentences arbitrales. Il faut mentionner que cet acte uniforme de l’arbitrage coexiste avec l’arbitrage tel qu’il est administré par la CCJA. (4) le 24 mars 2000, l’Acte uniforme portant organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises est adopté et il lui est annexé le système comptable OHADA en remplacement du SYSCOA182 jusqu’alors en vigueur. Cet acte établit les règles comptables, le plan de comptes, les règles de présentation des états financiers et des informations financières. Il définit les comptes personnels des entreprises, personnes morales ou physiques, et aborde les sanctions pénales. (5) le 23 Mars 2003, l’Acte uniforme sur les contrats de transports de marchandises par route est adopté (AUTM) et il régit tout contrat de transport de marchandises par route, lorsque le lieu de prise en charge de la marchandise et le lieu prévu pour sa livraison, tels qu’ils sont stipulés dans le contrat, sont situés soit sur le territoire d’un Etat Partie, soit sur le territoire de 2 Etats différents dont au moins l’un est membre de l’OHADA. Cet AUTM ne couvre pas le transport des marchandises dangereuses, le transport des marchandises de déménagement par exemple. (6) le 15 Décembre 2010, est adopté l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés coopératives (AUSCOOP). Cet acte uniforme prévoit 2 catégories de coopératives au choix des promoteurs : la société coopérative simplifiée et la société coopérative avec un conseil d’administration. Tout en considérant les promoteurs comme des entrepreneurs, l’AUSCOOP développe des traits caractéristiques des sociétés coopératives, en l’occurrence l’adhésion volontaire et ouverte sans discrimination, le pouvoir démocratique donné aux coopérateurs, l’autonomie, l’éducation, l’information et la formation des coopérateurs constituent des valeurs promues. Cet acte uniforme peut être qualifié de droit des entreprises non soumises au droit des sociétés commerciales.
Auparavant, et donc avant les autres Actes uniformes, la communauté OHADA s’est doté de 3 actes uniformes qui constituent le socle du droit commercial et du droit des affaires dans les Etats parties. Il en fut ainsi dès le 17 Avril 1997 avec (7) l’Acte uniforme relatif au droit commercial et substitué le 15 décembre 2010 par l’Acte uniforme relatif au droit commercial général (AUDCG). Cet acte uniforme fondamental, et qui fut le premier dans la chronologie, règlemente le statut de commerçant et celui de l’entreprenant, le registre de commerce et du crédit mobilier, le bail à usage personnel, le fonds de commerce, l’intermédiaire de commerce et la vente commerciale. Le statut de l’entreprenant, en sus de celui de commerçant vise à amener beaucoup d’acteurs économiques du secteur informel vers le secteur normalisé. En effet, une simple déclaration d’activité professionnelle civile, commerciale, ou artisanale confère le statut d’entreprenant et procure à son titulaire des protections légales et des facilités. Egalement le 15 décembre 2010, fut adopté (8) l’Acte uniforme portant organisation des sûretés (AUS) qui a pour vocation véritable de construire une solide confiance entre les investisseurs et les banques. En effet, si on retient des cours de droit instruits par d’éminents juristes que les sûretés sont des affectations au bénéfice d’un créancier de biens ou de patrimoine pour garantir l’exécution d’une (d’) obligation(s), cet Acte uniforme détermine, par son orientation et son effectivité, la disponibilité des banques à faire du crédit assorti de sûretés. L’AUS a institué, et cela mérite d’être souligné, un professionnel chargé de gérer les sûretés d’autrui appelé Agent des sûretés.
Et pour terminer avec les Actes uniformes, il est à mentionner (9) l’Acte uniforme relatif au droit des Sociétés commerciales et du Groupement d’Intérêt Economique (AUSCGIE), adopté le 17 avril 1997. Cet AUSCGIE proclame les différentes formes de sociétés et de GIE et constitue la principale masse de dispositions constitutives d’une bonne partie de la gouvernance des sociétés et entreprises. L’AUSCGIE énonce des dispositions communes à toutes les sociétés commerciales183 et GIE, fixe les règles de constitution, de fusion, de scission, de transformation, d’apports partiels d’actifs, de dissolution, de liquidation, des responsabilités des dirigeants. L’AUSCGIE est cours d’actualisation184, tandis que d’autres actes uniformes sont en préparation et concernent le droit du travail, le droit de la vente au consommateur et le droit des contrats.
Le rang des créanciers dans le droit OHADA
Selon l’article 2 de l’AUPC ancien, les procédures collectives en cas de faillite des entreprises privées et publiques assimilées au droit privé, se composent de 3 situations. Le règlement préventif (article 2.1) est une procédure qui vise à éviter la cessation de paiements ou la cessation d’activité de l’entreprise, et à permettre l’apurement de son passif au moyen d’un concordat préventif. Le règlement préventif s’applique aux entreprises ou entrepreneurs qui connaissent une situation économique et financière difficile, mais non irrémédiablement compromise. Le redressement judiciaire (article 2.2) est une procédure destinée à la sauvegarde de l’entreprise et à l’apurement de son passif, c’est-à-dire au paiement de ses dettes, au moyen d’un concordat de règlement. La liquidation des biens (article 2.3) est une procédure de réalisation de l’actif du débiteur pour l’apurement du passif de celui-ci.
Dans les 3 cas de figure, la relation débiteur-créancier est au centre de la procédure collective, et notre intérêt d’étude nous oriente vers le traitement juridique du créancier banquier ou assimilé, généralement nanti d’une garantie en cas de risque de défaillance de l’entreprise. La réalisation du passif et l’ordre de paiement des dettes est une étape importante pour le créancier distributeur de crédits, et comme il a été déjà fait mention, le droit OHADA, à travers principalement 2 de ces actes uniformes, y consacre un rang de paiement des différents créanciers. Les AUPC et AUS distinguent les réalisations immobilières et mobilières, et consacrent des privilèges et des super privilèges. Le créancier banquier, se situent généralement au 3ème rang des créanciers et doit particulièrement veiller à l’inscription de ses créances et à leur enregistrement dans la masse196. Et le fait d’être admis dans la masse des créances antérieures au jugement de redressement ou de règlement ne confère, outre mesure, aucune garantie d’être payé ; au contraire la discipline du concordat, notamment l’arrêt des poursuites ou le cours des intérêts, pèse sur les organismes bancaires principaux créanciers des entreprises.
L’ordre de paiement des créanciers et la distribution des créanciers venant à rang égal est définit par un droit commun porté par l’AUS (article 225 pour les réalisations immobilières et 226 pour les réalisations mobilières), et en ce qui concerne les procédures collectives, par les articles 166 (actifs immobiliers) et 167 (actifs mobiliers) de l’AUPC ancien. En cas de réalisation d’actifs immobiliers dans une procédure de faillite, l’article 166 de l’AUPC ancien fixe la position des créanciers en cas de distribution des deniers, dans l’ordre suivant :
aux créanciers des frais de justice engagés pour parvenir à la réalisation du bien vendu et à la distribution du prix ;
aux créanciers de salaires super privilégiés en proportion de la valeur de l’immeuble par rapport à l’ensemble de l’actif ;
aux créanciers hypothécaires et séparatistes inscrit dans le délai légal, chacun selon le rang de son inscription au livre foncier ;
aux créanciers de la masse tels que définis par l’article 117197 ci-dessus ;
aux créanciers munis d’un privilège général selon l’ordre établi par l’Acte uniforme portant organisation des sûretés ;
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Table des matières
INTRODUCTION GÉNÉRALE
I. Les éléments du Contexte de l’étude
A. développement des pays africains
B. une faible mobilisation des flux financiers privés en Afrique
C. financement du secteur privé ouest africain ?
II. La Méthodologie
III. Plan général de la thèse
A. 1er Axe de réponse : Gouvernance de l’entreprise et financement de l’entreprise
B. 2ème Axe de réponse : des systèmes juridiques qui développent et diversifient la concurrence bancaire
1ère PARTIE : GOUVERNANCE D’ENTREPRISE ET FINANCEMENT DE L’ENTREPRISE : LE ROLE DU DROIT
TITRE 1 : CONTENUS THEORIQUES ET PRATIQUES DE LA GOUVERNANCE D’ENTREPRISE
Chapitre 1 : Les principaux éléments constitutifs de la gouvernance d’entreprise
Section 1 : Définitions et éléments constitutifs de la gouvernance d’entreprise
Section 2: Les finalités de la gouvernance d’entreprise
Chapitre 2 : investissement et gouvernance d’entreprise
Section 1 : La notion d’investissement chez l’entreprise
Section 2 : La typologie du financement de l’investissement par l’entreprise
TITRE 2 : PROMOUVOIR LE DROIT OHADA ET ELARGIR SON CHAMP D’ACTION A LA TRES PETITE ENTREPRISE (TPE)
Chapitre 1 : L’état des lieux du droit des affaires dans les pays de l’UEMOA
Section 1 : Un droit des affaires moderne et unique : des techniques juridiques audacieuses
Section 2 : Le droit OHADA et son rôle dans l’accès au financement de l’entreprise
Chapitre 2 : Droit, PME et Secteur informel
Section 1 : Le caractère licite et légal des activités du secteur Informel
Section 2 : Droit et financement de la PME et du secteur Informel
2EME PARTIE : DROIT ET OBJECTIFS ECONOMIQUES : UNE NECESSAIRE CORRELATION
TITRE 1 : DROIT ET INFRASTRUCTURE BANCAIRE DANS LES PAYS DE L’UEMOA
Chapitre 1 : Le droit financier et bancaire dans les pays de l’UEMOA
Section 1 : Les organes et institutions du système financier et bancaire des pays de l’UEMOA
Section 2 : Une règlementation bancaire orientée vers la fiabilité
Chapitre 2 : Les principales caractéristiques du système bancaire de l’UEMOA
Section1 : Un système bancaire dominé par la banque de détail
Section 2 : La structure des crédits à l’économie
TITRE 2 : LES DETERMINANTS JURIDIQUES D’UN DEVELOPPEMENT FINANCIER
Chapitre 1 : Les déterminants juridiques du point de vue institutionnel
Section 1 : Favoriser le droit et l’obligation au compte bancaire
Section 2 : La question du principe de la souveraineté monétaire de l’UMOA
Chapitre 2 : Le financement en fonds propres et par les comptes d’associés
Section 1 : l’investissement en fonds propres dans les PME
Section 2 : Le Compte d’associés, un instrument de financement de l’entreprise
CONCLUSION GENERALE
I. Agir sur l’environnement de l’entreprise
II. Agir sur l’environnement du système bancaire et financier Ouest africain
A. Stimuler la concurrence bancaire et la bancarisation
B. Emanciper le système bancaire de son passé
BIBLIOGRAPHIE
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