Évolution des législations de droit international privéprivé

Télécharger le fichier pdf d’un mémoire de fin d’études

« Meubles n’ont pas de suite par hypothèque » : de l’ancien droit français au Code civil de 1804

Dans les pays de droit écrit, on retrouve l’hypothèque telle qu’elle existait en droit romain19. Au contraire, dans les pays de droit coutumier et comme le postulait l’adage res vilis, res mobilis, les meubles, mobiles (voire, pour ainsi dire fugitifs) et d’une durée de vie limitée, ne pouvaient faire l’objet d’hypothèque. Il ne paraissait dès lors pas intéressant de les envisager en tant qu’investissement destiné à bénéficier à des titulaires successifs.
Par ailleurs, dans la pratique, l’hypothèque sur le navire se révèle être un moyen de crédit insuffisant. Si le défaut de publicité rendait cette garantie dangereuse, c’est surtout que les difficultés qui présidaient la vente entravaient considérablement la rapidité des affaires commerciales. Un édit du 8 octobre 1666 constate ce souci : « … Il importe pour la liberté de navigation, que les vaisseaux puissent être négociés, achetés et vendus promptement en toutes sûretés, sans être les acquéreurs assujettis aux longueurs et formalités
de justice. Et que l’un des plus grands obstacles qui se rencontrent à la facilité de ce commerce (…) est de considérer par fictions dans les contrats les navires et toutes sortes de vaisseaux au-dessus d’un certain prix comme immeubles, et en cette qualité susceptibles d’hypothèques (…) que tous les navires sont censés et réputés meubles, sans qu’ils puissent être pris ni considérés comme immeubles dans les ventes, achats, ni chargés ni rendus susceptibles d’aucunes hypothèques… »20.
La loi étant générale, l’hypothèque maritime disparaissait du même coup dans les pays de droit écrit21, et le navire était excommunié du domaine de l’hypothèque. La grande ordonnance de la Marine d’août 1681 réitère la prescription en affirmant que « les navires n’ont pas plus de suite par hypothèque que les autres meubles ».
En reprenant textuellement l’adage de Loysel22, le législateur de 1804 condamne de la même sorte l’hypothèque mobilière à l’article 2119 du Code civil23. Si certains commentateurs ont malgré tout pensé que l’hypothèque mobilière était admise mais simplement dépecée de son droit de suite, il s’avère que celle-ci était privée de toute effectivité, la règle de l’article 2276 du Code civil ancien24 rendant le créancier dépourvu de recours contre l’acquéreur de bonne foi. Dans le même sens, et
« comme si cela allait pratiquement de soi »25, POTHIER lui-même se bornait à déclarer à l’égard des meubles : « (…) ils ne sont pas, dans notre coutume, susceptibles de l’hypothèque ».

La loi du 10 décembre 1874

L’interdiction d’hypothéquer les navires n’eut guère de conséquences économiques tant que dura le temps de la marine à voile. Néanmoins, les progrès des techniques de construction navale ont permis de sécuriser les navires, accréditant ainsi la fiabilité du gage des créanciers et des prévisions sur lesquelles s’est fondée l’assurance maritime moderne. Le navire, plus robuste et précieux, pouvait être enregistré et soumis à immatriculation. La conjonction de ces deux phénomènes (immatriculation et assurabilité) a permis la naissance de l’hypothèque et son développement26.
C’est ainsi qu’aux termes de l’article 1 de la loi du 10 décembre 1874, « les navires sont susceptibles d’hypothèque ; ils ne peuvent être hypothéqués que par la convention des parties ». L’hypothèque maritime était naît. La loi apporte par ailleurs trois innovations majeures :
D’une part, l’acte constitutif de l’hypothèque peut être sous-seing privé (article 2), à la différence de l’hypothèque immobilière. Notons néanmoins une contradiction de la loi, car jusqu’au décret du 30 septembre 195327, la radiation de l’hypothèque ne pouvait se faire que par acte authentique, allant à l’encontre du principe de parallélisme des formes en droit privé.
D’autre part, on peut hypothéquer un navire en construction (article 5). On remarquera que la loi civile n’a reconnu cette possibilité pour les bâtiments en construction que par le décret du 4 janvier 1955.
Enfin, la loi réserve aux seuls créanciers hypothécaires le bénéfice de l’assurance corps, de plein droit (art. 17), ce qui limite l’un des principaux risques de la garantie hypothécaire : la perte du navire.

La réforme des sûretés opérée par l’ordonnance du 23 mars 2006

L’hypothèque maritime constitue aujourd’hui un instrument de crédit fiable. Néanmoins, son régime a souffert de pesanteurs historiques. D’abord, la règle « meuble n’ont pas de suite par hypothèque » ont accrédité l’idée selon laquelle l’hypothèque était la seule sûreté contractuelle envisageable sur le navire. Ensuite, même si elle fait l’objet d’une législation séparée, elle n’en demeure pas moins sujette à la législation civile immobilière, qui reste le paradigme de référence ; ce qui rend le statut del’hypothèque mobilière « hybride »30. On regrette malgré tout que le législateur de 2006 n’ait pas cru bon de modifier le régime de l’hypothèque mobilière quand il a cru opportun de le faire concernant l’hypothèque immobilière.
Ainsi, quand l’hypothèque immobilière est profondément réformée par l’ordonnance du 23 mars 2006, les hypothèques mobilières n’ont pas été touchées par les innovations. L’ordonnance laisse même subsister la règle selon laquelle « il n’est rien innové par le présent code aux dispositions des lois maritimes concernant les navires et bâtiments de mer » (art. 2399 du Code civil). Ainsi, pourtant conscient des défaillances de l’ancien régime de l’hypothèque immobilière, le législateur, dans sa sagesse31, n’a donc pas souhaité étendre ces innovations aux hypothèques mobilières (notamment les règles concernant la spécialité de la créance, et les nouvelles prérogatives d’attribution du bien grevé). Si selon la réforme, les hypothèques tant mobilières qu’immobilières « sont essentielles au bon fonctionnement de l’économie », on voit pourtant difficilement en quoi la modernisation du droit de l’hypothèque serait l’apanage de l’hypothèque immobilière.

Évolution des législations de droit international privé

Au regard de leur mobilité, les navires sont soumis à des conventions internationales. Leur objectif est clair : établir un concept de garantie dans « le respect de certaines prescriptions fondamentales de l’ordre juridique maritime »32. Ainsi seront examinées les trois conventions qui ont tenté de répondre à l’épineux problème de l’harmonisation : la Convention de Bruxelles du 10 avril 1926 pour l’unification de certaines règles relatives aux privilèges et hypothèques maritimes (A), la convention de Bruxelles du 27 mai 1967 sur les privilèges et hypothèques maritimes (B), la convention de Bruxelles du 27 mai de 1967 sur l’inscription des droits relatifs aux navires en construction (C).

La convention de Bruxelles du 10 avril 1926 pour l’unification de certaines règles relatives aux privilèges et hypothèques maritimes

La convention de Bruxelles du 10 avril 1926 se caractérise essentiellement par deux traits : d’une part, il s’agit d’assurer la reconnaissance entre les pays contractants des droits réels inscrits régulièrement dans un pays. Le principe est ainsi que la validité d’une hypothèque, mort-gage, gage sur navire doit être gouvernée par la loi du pavillon ; les règles de droit international privé, renvoyant presque naturellement à cette loi. Concernant les conditions de forme, la loi compétente est la loi des parties.

L’institution du mortgage en droit anglais maritime : le ship mortgage

En Angleterre, en l’absence de dépossession et d’enregistrement du navire, on a vu la possibilité de mortgager le navire avec la même suspicion qu’en France. Ainsi, le mortgage sur le navire n’a vraiment été admis que par le Merchant Shipping Act de 1894 (A). L’institution est aujourd’hui une garantie fiable et bien implantée (B).

Evolution de l’institution depuis le Merchant Shipping Act de 1854

À l’origine, le mortgage maritime et le mortgage immobilier étaient régis par les mêmes principes. Mais, grâce à l’introduction de la pratique de l’enregistrement en Angleterre, la première de ces
institutions tendit bientôt à se rapprocher du système hypothécaire continental. La pratique de l’enregistrement a été introduite en Angleterre par le Navigation Act de 1660, mais cet acte n’exigeait l’enregistrement que pour les navires étrangers possédés par des anglais. Le Statute 7 et 8 l’exigea ensuite pour les navires construits en Angleterre ou dans les colonies, qui faisaient le commerce des Indes47 (soit les navires les plus importants).
En droit anglais, le navire est considéré comme un bien meuble (chattel) 48 . Pourtant, avant le Merchant Shipping Act (MSA) de 1854, le droit anglais appliquait le droit du land mortgage (hypothèque immobilière) au mortgage of chattels (hypothèque mobilière). Cela induisait que le mortgage grevé sur le navire impliquait transfert du titre légal de propriété par l’effet d’un acte d’un bill of sale (acte de vente) absolu portant au dos une annulation conditionnelle. Le mortgagee devenait, en vertu de l’acte constitutif, propriétaire du navire. Ce dernier prenait ensuite soin d’enregistrer son droit sur le navire, selon les statuts d’enregistrement des navires anglais.
La pratique de l’enregistrement s’est généralisée par le Merchant Shipping Act de 1854 qui rendit obligatoire l’enregistrement du navire49 . Parallèlement, le Bills of Sale Act de 1878 régissant le mortgage on chattels a pris compte de cette évolution en excluant le navire de son champ d’application. Ainsi, on constate une évolution séparée des deux institutions, le mortgage mobilier s’adaptant alors au milieu qu’elle devait régir : le maritime.

Définition et qualification juridique de l’opération en droit maritime

Sur la conception moderne du droit de propriété du mortgagee, on pourrait se risquer à faire une analogie avec l’opération de fiducie de droit français. En ce qui concerne la fiducie, comme le souligne Rafael IBARRA GARZA, certains auteurs, pour mettre en évidence les particularités de la propriété fiduciaire, l’adjectivise52. Elle a été décrite comme une propriété « modelée»53 , « imparfaite »54,
« éphémère »55, « finalisée »56, « spéciale »57. L’auteur continue, « la propriété du fiduciaire n’est pas une fin mais un moyen ; c’est à dire, malgré que la fiducie soit un contrat translatif de propriété, la propriété du fiduciaire n’est pas en soi l’objet de la fiducie mais un moyen pour accomplir une mission ». Ainsi, par analogie, (mais peut-être est-ce une affaire de créativité herméneutique), comme la fiducie est envisagée dans la protection du patrimoine fiduciaire, le transfert de propriété dumortgagee n’est envisagé que comme un moyen d’exécuter l’obligation garantie. Ainsi, le mortgagee sera investi du titre lorsqu’il entrera en possession. Il n’est considéré comme propriétaire que dans la mesure exacte où la protection de ses droits l’exige58 : lorsque le bien objet de la garantie risque d’être gaspillé, lorsque l’obligation garantie n’a pas été exécutée par le mortgagor.

Le navire détenu par une copropriété

Le principe traditionnel de la majorité simple est inhérent au à l’exploitation de la copropriété. Dès lors, toutes les décisions qui concerneront l’armement, la conclusion d’affrètement, la désignation et la révocation du gérant seront prises à la majorité simple des intérêts du navire.
Pour consentir l’hypothèque sur le navire objet de la copropriété, l’armateur gérant ne peut hypothéquer au nom de la copropriété66. On retrouve alors la règle de la majorité simple, c’est-à-dire que l’armateur gérant doit être autorisée par une majorité des intérêts représentant les trois quarts de la valeur du navire, conformément à l’article 243, al. 2 du Code des douanes. Cependant, aux termes de l’article 24 de la loi du 3 janvier 1967, chaque quirataire peut hypothéquer pour sa part. Il doit en outre avoir la capacité d’hypothéquer (en somme répondre aux conditions de droit commun, soit avoir la capacité d’hypothéquer, c’est-à-dire la capacité d’aliéner prévue par l’article 2413 du Code civil).

Les conditions tenant au bénéficiaire

Aucunes conditions spéciales ne sont imposées au créancier qui se voit conférer une hypothèque. Les rédacteurs du texte de 1967 ont bien compris que peu importe le degré de restriction imposé, pareilles dispositions se révéleraient néfaste au développement du crédit et de la flotte. Mais peut-être faut-il rappeler que dans certaines législations étrangères, le créancier doit avoir la même nationalité que le navire. Même si notre étude prend comme référent le seul droit anglais, on a tout de même jugé intéressant de noter cette exception issue du droit américain, ceci pour mieux souligner les moyens ad hoc employés par les prêteurs étrangers et leurs co-contractants américains.
Ainsi, aux Etats-Unis, où le Ship Mortgage Act prévoit que pour qu’un mortgage grevé sur un navire américain se voit conféré le statut de preferred mortgage, il doit remplir cinq conditions. Seule cinquième condition posant problème : le mortgagee devait être citoyen américain67 . Comme le souligne P. BONASSIES68, « ceci est expliqué par le souci du législateur d’interdire à des intérêts étrangers de mettre indirectement la main sur des navires américains, en saisissant ceux-ci dans un port étranger ». Toutefois, cette disposition pouvait faire surgir divers problèmes lorsque le prêteur finançant l’opération était étranger (cas extrêmement fréquent, nous nous en doutons bien). C’est ainsi que pour contourner la loi, les armateurs ont rusé : au sens littéral de la loi, l’hypothèque consentie à un prêteur étranger était possible si un mandataire trustee de nationalité américaine s’interposait entre le créancier et le navire. Dans ce schéma, le trustee avait pour charge de gérer les intérêts des porteurs de billets : dans ce cas précis, « la qualité de créancier ne s’applique pas au porteur de billets mais au trustee désigné dans le contrat »69.
Cette construction fut néanmoins infirmée dans l’affaire Chemical Bank New York Trust Co. v. Steamship Westhampton70. Le Congrès américain a fini par modifié l’acte de 1920 par un texte du 8 novembre 1965, disposant que lorsque l’obligation garantie par une hypothèque est confiée à un trustee, celui-ci doit être autorisé par l’administration pour que l’obligation puisse être transférée à un étranger. On arrive ainsi à un équilibre entre les intérêts de l’État fédéral et les intérêts des prêteurs étrangers.

Conditions tenant au bien hypothéqué

La convention d’hypothèque a pour objet le navire, mais quel navire ? En effet, tous les navires ne peuvent faire l’objet d’une hypothèque. Ainsi, à titre de principe général, la loi exige que le navire soit francisé pour être susceptible d’hypothèque (§1). Toutefois, la condition de nationalité semble entrer en conflit lorsque l’hypothèque est susceptible de grever un navire en construction ou un navire construit à l’étranger. Des règles particulières viennent donc parfaire le régime (§2).

Condition propre à tous les navires : la francisation

En droit français, l’article 43 de la loi du 3 janvier 1967 pose un principe formel : l’hypothèque ne peut grever que les navires et autres bâtiments de mer francisés. La francisation est l’opération administrative qui confère à un navire le droit de porter le pavillon français. Elle est matérialisée par un « acte de francisation » délivré par l’Administration des Douanes, sous certaines conditions, relatives à la nationalité du ou des propriétaire(s) du navire.
Ainsi, outre les navires de commerce et de pêche, sont ensuite susceptibles d’être francisés tous les bâtiments de mer : chalands, dragues maritimes, grues flottantes, remorqueurs, pontons, docks flottants, plates-formes off-shore, bateaux de plaisance, engins du type « hydroglisseurs » ou aéroglisseurs » (à la différence du droit anglais qui les assimilent aux aéronefs). Enfin, contrairementà la loi du 10 juillet 1885, la loi de 1967 n’exige aucune condition de tonnage, ce qui se comprend car la valeur d’un bâtiment n’est plus nécessairement fonction d’un tel paramètre71.

Conditions particulières à certains navires

Comme dit précédemment, il semble que la condition de nationalité puisse entrer en conflit lorsque son objet n’est pas proprement déterminé. Ainsi, nous envisagerons le cas de l’hypothèque grevée sur un navire en construction (A) et de l’hypothèque grevée sur un navire construit à l’étranger pour le compte d’un armateur français (B).

Le navire en construction

La possibilité d’hypothéquer un navire en construction est expressément permise par l’article 45 de la loi du 3 janvier 1967. Rien d’anodin jusqu’ici dans notre droit puisque l’on retrouve la même permission concernant la vente d’immeubles à construire72. Néanmoins, la législation anglaise ne reconnaît pas une telle inscription, et c’était d’ailleurs l’objet de la Convention de 1967 « sur l’inscription des droits relatifs aux navires en construction » que d’opérer reconnaissance internationale.
Ainsi, le constructeur, s’il est propriétaire du navire jusqu’à la livraison a intérêt à l’hypothéquer pour se procurer les capitaux nécessaires à son achèvement ; l’armateur, n’ayant aucun privilège pour ses avances, a intérêt à se les faire garantir hypothécairement en cas de faillite du constructeur avant l’achèvement. Comme le souligne P. DELEBECQUE73, hypothéquer un navire en construction est  « le cas le plus fréquent d’hypothèque maritime. Elle permet au constructeur de garantir ses avancesde frais, lorsque le navire est construit à l’économie74, et les paiements partiels, lorsqu’il est construit à forfait : elle garantit, en outre, les primes ou les avances de l’État ou des établissements de crédit compétents ».
Pour que le navire en construction puisse se voir grevé d’une hypothèque, il doit faire l’objet d’une déclaration de construction à l’administration des douanes (article 13 du décret du 27 octobre 1967)75. Sans cette déclaration de construction, le navire ne pourrait être l’objet de l’hypothèque prévue à l’article 45 de la loi du 3 janvier 1967. Au moment de la constitution d’hypothèque, il faut que le navire soit identifiable (article 91 du décret précité), c’est à dire qu’il fasse l’objet d’une déclaration préalable en douane. Cette exigence se comprend aisément car au même titre que la période de construction, la consistance du gage demeure assez floue. Ce n’est d’ailleurs pas une règle propre à la construction puisque le droit civil des obligations, dans son article 1129, impose que toute obligation doit fournir pour objet une chose déterminée quant à son espèce et sa quantité ou au moins, déterminable.

Table des matières

CHAPITRE PRÉLIMINAIRE. LE DÉVELOPPEMENT DE L’HYPOTHÈQUE MARITIMEDE DROIT FRANÇAIS ET DU MORTGAGE DE DROIT ANGLAIS
Section 1. Les sources de l’hypothèque maritime en France
§1. Évolution de l’hypothèque maritime de droit français
A. Du droit romain à la réforme du 23 mars 2006
B. La réforme des sûretés opérée par l’ordonnance du 23 mars 2006
§2. Évolution des législations de droit international privéprivé
A. La convention de Bruxelles du 10 avril 1926 pour l’unification de certaines règles relatives aux privilèges et hypothèques maritimes
B. La convention de Bruxelles du 27 mai 1967 sur les privilèges et hypothèques maritimes
C. La convention de Bruxelles du 27 mai de 1967 sur l’inscription des droits relatifs aux navires en construction
Section 2. Sources et qualification du mortgage en droit anglais
§1. Lemortg age , une institution taillée pour le commerce
A. Aperçu historique du développement du mortgage
B. Définition et qualification des formes de mortgage
§2. L’institution dumortgage en droit anglais maritime : le ship mortgage
A. Evolution de l’institution depuis le Merchant Shipping Act de 1854
B. Définition et qualification juridique de l’opération en droit maritime
PARTIE I. L’HYPOTHÈQUE : PRINCIPALE SÛRETÉ DU CRÉDIT MARITIME
CHAPITRE I. LA CONSTITUTION DE L’HYPOTHÈQUE MARITIME
Section 1. Les parties au contrat d’hypothèque
§1. Les conditions tenant au constituant de l’hypothèque
A. La navire détenu par un seul propriétaire
B. Le navire détenu par une copropriété
§2. Les conditions tenant au bénéficiaire
Section 2. Conditions tenant au b ien hypothéqué
§1. Condition propre à tous les navires : la francisation
§2. Conditions particulières à certains navires
A. Le navire en construction
B. Le navire construit à l’étranger pour le compte d’un armateur français
Section 3. La constitution et l’inscription de l’hypothèque maritime….
§1. Le formalisme de constitution
§2. L’inscription de l’hypothèque maritime
CHAPITRE II. LES EFFETS DE L’HYPOTHÈQUE
Section 1. Les effets de l’hypothèque en dehors des cas de défaillance du débiteur
§1. Évènements de nature à compromettre la solvabilité§1. Évènements de nature à compromettre la solvabilité du débiteur
§2. Évènements qui concernent plus spécialement le navire, objet de la garantie hypothécaire
§2. Évènements qui concernent plus spécialement le navire, objet de la garantie hypothécaire
A. Les mesures contre les actes d’administration
B. Les mesures contre les actes de disposition
Section 2. Les effets de l’hypothèque en cas de défaillance du débiteur
§1. Le droit hypothécaire en action
A. La saisie conservatoire et la saisieA. La saisie conservatoire et la saisie–exécution du navire
B. B. Les moyens d’action du créancierLes moyens d’action du créancier–mortgageemortgagee
§2. Le droit hypothécaire concurrencé : l’adjudication du prix du navire
§2. Le droit hypothécaire concurrencé : l’adjudication du prix du navire
A. L’assiette du droit de préférence hypothécaire
B. Les privilèges de premier rB. Les privilèges de premier rang de l’article 31 de la loi du 3 janvier 1967
C. Les autres sûretés grevant les accessoires, agrès ou apparaux du navire .
PARTIE II. LE TRANSFERT DE PROPRIÉTÉ À TITRE DE GARANTIE : L’EXEMPLE PARTIE II. LE  TRANSFERT DE PROPRIÉTÉ À TITRE DE GARANTIE : L’EXEMPLE DE LA FIDUCIE MARITIME
CHAPITRE I. LA FIDUCIE DE DROIT COMMUN
Section 1. Les sources de la fiducieSection
1. Les sources de la fiducie–sûreté en droit commun
§1. Origines de la fiducie en droit français
A. La A. La fiduciafiducia de droit romain…de droit romain
B. Le B. Le trusttrust de de common lawcommon law
Section 2. La fiducie en droit français
Section 2. La fiducie en droit français
§1. Le temps de l’acclimatation
§1. Le temps de l’acclimatation
B. Les caractères de la fiducie
CHAPITRE II. LA FIDUCIE SÛRETE MARITIME
Section 1. La constitution de la fiducieSection
1. La constitution de la fiducie–sûreté maritime
§1. Les parties au contrat de fiducie
§2. Les exigences de forme
Section 2. Opportunité et risques de la fiducie
Section 2. Opportunité et risques de la fiducie–sûreté
§1. Les atouts de la fiducie§1. Les atouts de la fiducie–sûreté en matière maritime
A. À titre de A. À titre de garantie dans le financement d’actifs
B. À titre de garantie en cas de défaillance du débiteur
§2. Les risques de la fiducie
§2. Les risques de la fiducie–sûreté en matière maritime
A. La responsabilité du créancier fiducA. La responsabilité du créancier fiduciaire en tant quepropriétaire du navire
B. Le gaspillage du crédit du constituant fiduciaire
CONCLUSION
BIBLIOGRAPHIE
BIBLIOGRAPHIE

Télécharger le rapport complet