IBTS-77-RP-1000
Conditions de fond de la faillite
On sait généralement qu’il y a trois conditions qui doivent être remplies en ce qui concerne la faillite, conformément au prescrit du code de droit économique à savoir qu’il faut une personne qui a la qualité de débiteur au sens de l’article I.22 8° CDE, qui soit en état de cessation persistante de paiement et enfin un état d’ébranlement du crédit.
La faillite est actuellement régie en droit belge par le livre XX du CDE qui a été introduit à la suite d’une réforme importante du 11 août 2017 sur laquelle nous reviendrons à la fin du présent travail. Il y a actuellement des controverses quant aux conditions qui doivent être remplies et notamment en ce qui concerne les deuxièmes et troisièmes conditions qui sont assez floues. Libre appréciation du juge. L’appréciation de savoir si ces conditions sont remplies ou non est laissée au juge pour déterminer si on peut appliquer la procédure de faillite ou pas, ce qui peut parfois créer des oppositions et des controverses entre les spécialistes de la faillite.
Revenons maintenant plus en détail sur les trois conditions qui doivent être remplies pour que l’on puisse prononcer une faillite. Elles sont énoncées à l’article XX.99 CDE.
Le tribunal doit par ailleurs apprécier si ces conditions sont remplies au moment où il statue au sujet de la faillite, ce qui là encore suscite quelques controverses. Le tribunal est donc relativement souverain dans l’appréciation des faits et pour établir s’il y a bien lieu d’appliquer la procédure de faillite à la situation en question.
Toutefois, un certain assouplissement existe dans la mesure où en cas de doute sur la réunion d’une des trois conditions, celui-ci doit profiter au débiteur et va entrainer comme conséquence que la faillite ne sera pas prononcée.
L’Antiquité, premières traces d’une procédure organisée de faillite
Les inspirations du monde romain. Le monde romain va forcément être influencé par ces conceptions de la faillite telles qu’héritées de l’ère prémoderne. Une transposition va en effet être réalisée afin que les romains se basent sur un concept pour élaborer eux-mêmes leur propre mécanisme de faillite. En effet, à Rome, d’abord sous la République et ensuite dans tout l’Empire, la société romaine est proche de cette tradition indo-européenne ancienne et partage une série de croyances notamment envers les mêmes dieux.
Sous cet angle, on constatera que tout au long de la domination romaine, des luttes constantes entre les créanciers et les débiteurs existeront et seront décrites à travers les siècles. Ceci d’une façon tout à fait similaire à ce qui existait déjà auparavant. La conception originelle de la dette romaine. Aux origines, la conception de la dette pour les romains était la suivante : si un individu manquait à sa dette en ne l’honorant pas, cela revenait à manquer d’honorer aux obligations qu’il avait envers la société toute entière, et donc de briser la confiance que le peuple avait mis en lui. On comprend dès lors l’importance qui était donnée à l’époque à des notions telles que la « Fides » ou encore « la bonne foi ». Il y avait une importance toute particulière qui était accordée au fait de ne pas trahir la confiance des autres et l’on comprend dès lors pourquoi le fait de faire faillite était très mal perçu.
Toutefois, une présomption venait au secours du citoyen romain qui jouit à l’époque d’une «présomption de bonne foi», ce qui contribue à adoucir quelque peu les sanctions dont était passible le débiteur failli. En effet, si cette présomption jouait en sa faveur, il avait droit à jouir d’un système de sanctions allégées. Ceci traduisait en quelque sorte une première tentative d’adoucir les sanctions applicables au débiteur et traduira aussi la volonté de scinder deux situations à savoir la situation des biens du débiteur de la situation de la personne du débiteur, élément qui sera une avancée centrale majeure comme nous le verrons plus tard.
La notion de faillite au Moyen-Âge
Connotation religieuse donnée à la dette. Au début du moyen-âge, vers le 6ème –7ème siècle, le nouvel essor donné au commerce à travers les échanges va faire réapparaître des mécanismes qui avaient disparus comme ceux de la faillite ou de la dette. Pour la première fois depuis 3 siècles, des liens vont être rétablis avec le droit romain dans le domaine du droit de la faillite.
Il y avait eu un ralentissement du développement du secteur marchand au moment de l’effondrement de l’Empire romain d’Occident qui avait causé une quasi disparition de ces procédures autrefois appliquées.
Au début du moyen-âge, durant cette période où la religion chrétienne occupe une place centrale en Europe occidentale, un lien très fort va être établi entre la faillite et la notion de péché, qui va conférer une connotation morale et religieuse très puissante à ce type de procédure.
En effet, on ajoute à la dette des hommes une dimension de sanction et de châtiment divin. L’idée est celle qu’une sanction sera infligée en cas de dette et que cette sanction est voulue et imposée par Dieu. On constate également que malgré l’apparition du système féodal, basé notamment sur des valeurs importantes telles la foi ou la confiance, le droit romain conserve une importance considérable. Une nouvelle forme de dette, la « dette d’honneur » fait son apparition et va entraîner un amalgame entre la dette et le péché.
Une illustration étymologique peut ici être donnée et qui explique en quoi la notion de dette prend une signification et une connotation bien différente par rapport à avant. On constate cela notamment en langue allemande où la dette est traduite par « Schuld » qui signifie à la fois «dette» mais aussi « faute ». On part dès lors du principe que c’est une faute commise par le débiteur qui cause sa faillite et qu’il n’est donc pas excusable pour cela. Le régime de sanctions appliquées et donc relativement similaire à celui pratique en droit romain et s’avère être d’une grande sévérité.
Utilisation plus fréquente de la faillite au sein des foires commerciales
Les foires commerciales apparaissent vers le XIème siècle et avec elles se fait sentir une nécessité d’établir un nouveau droit de la faillite. En effet, c’est lors de ces foires commerciales moyenâgeuses ayant lieu en France (notamment en Champagne) mais aussi dans le nord de l’Italie que va se développer le «règlement de la faillite». Lors de ces manifestations, on voulait éviter le phénomène des mauvais payeurs et on a donc eu recours à cette technique afin de s’assurer que les créanciers allaient bien être payés. On va donc établir un nouveau droit de la faillite en s’inspirant fortement du droit romain mais en y insérant quelques innovations. De nombreuses ordonnances seront rendues à partir du XIème siècle afin d’assurer une lutte efficace contre les vices du droit commercial dont la faillite faisait partie. On peut notamment citer à titre d’exemple l’ordonnance royale de Philippe VI de Valois du 6 août 1349.
Le mécanisme du règlement de faillite prévoyait que la totalité des biens des débiteurs était saisis, un inventaire de ceux-ci étant dressé et le produit récolté de la vente des actifs restant était ensuite répartit entre les différents créanciers75. Les juges des foires, agissant sous l’autorité royale, occupaient une place centrale et étaient chargés de faire appliquer les réglementations relatives à la faillite mais aussi de faire appliquer les sanctions envers les débiteurs.
La réforme de 2017, le livre XX du code de droit économique
Insertion du livre XX CDE. Ce livre du CDE consacré par la loi du 11 août 2017 est entré en vigueur le 1/05/2018 et a désormais vocation regrouper toutes les législations relatives à la faillite. Le souci de simplification et de centralisation de la législation en matière de faillite a été la principale motivation pour adopter cette réforme.
Désormais, une première évolution majeure consacrée par l’article XX.139 CEE est un droit de résiliation des contrats en cours qui est laissé au curateur. Ce droit étant sujet à des controverses, il a notamment été confirmé dans un arrêt du 3 décembre 2015. On constate dès lors une volonté qui ressort de cette loi d’accorder plus de pouvoirs et de tâches et donc d’autonomie à la personne du curateur. Une autre évolution notable issue de cette réforme de 2017 est une requalification et une précision concernant la notion de dette de masse. On sait désormais que deux critères sont utilisés pour qualifier une dette de «dette de masse» à savoir d’une part des dettes postérieures au jugement déclaratif de faillite (chronologique) et d’autre part un lien qui doit exister entre la dette et sa gestion par le curateur (fonctionnel).
D’autres évolutions sont à mentionner comme par exemple la mise en place d’une compensation fiscale au profit du fisc ou encore un véritable essor donné à la clause de réserve de propriété et qui est désormais opposable en cas de concours entre plusieurs créanciers et ce dans toutes circonstances. Malgré toutes ces évolutions sur le plan procédural, la question plus intéressante pour ce travail st de savoir comment la personne du failli et la situation du débiteur failli est appréciée en droit positif actuel et au vu de la législation en vigueur. Une des grandes lignes directrices de cette réforme et qui permet de faire avancer notre réflexion est que désormais, on va promouvoir au maximum les secondes chances en encourageant l’entreprenariat et ainsi permettre un nouveau départ.
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Table des matières
1. Introduction générale
2. Chapitre 1 : Etat actuel de la faillite en Belgique
a) Définition de la faillite en droit belge
b) Conditions de fond de la faillite
I. La qualité de débiteur
II. Un état de cessation de paiement
III. Ebranlement de crédit
3. Chapitre 2 : Développement historique de la procédure de faillite
a) L’Antiquité, premières traces d’une procédure organisée
I. La loi des XII Tables
II. La Lex Poetilia
b) La notion de faillite au Moyen-Age
I. Utilisation plus fréquente au sein des foires
II. La faillite dans les cités marchandes italiennes
4. Chapitre 3 : Consécration législative de la faillite à la Renaissance
a) L’Ordonnance de Colbert de 1673
b) Le Code de commerce de 1807
5. Chapitre 4 : Apparition progressive de la faillite moderne
a) La grande réforme de 1997 sur le concordat judiciaire
b) La réforme du livre XX du CDE de 2017
6. Chapitre 5 : Passage du régime de l’excusabilité au régime de l’effacement
a) Le nouveau régime de l’effacement
b) L’idée du Fresh start
7. Conclusion générale
8. Bibliographie
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